1702848124
即便反感所命令的行为十分正当，但反感本身决不是行为的正当理由
1702848125
1702848126
19．有两样东西是很容易被混淆的，我们必须细加辨别。一个是通过对个人心理的作用而激发任何行为的动机或原因，另一个是令立法者或旁观者得以赞赏这一行为的根据或理由。在一个具体的实例中，当行为恰巧产生了我们所赞赏的效果时，如果我们能更多地观察到同样的动机在其他实例中可能经常产生同样的效果，那么，我们就会把我们对效果的赞赏转移到动机上，并且设想源自该动机的行为的境况，是我们对行为给予赞赏的正当理由。厌恶的情感就这样常常被视为行为的正当理由。比如，在这种那种情况下，厌恶是带来好效果的行为的原因；但这并没有使厌恶在此种情况下比在任何其他情况下更能成为行为的正当理由。还有更进一步的情况，即不仅行为的效果好，而且行为者对此早有预见。这可能使得该行为成为真正完全正当的行为，但并不能使得厌恶成为行为的正当理由。因为同样的厌恶情感，如果被绝对地遵行，就可能产生，并极为频繁地产生极坏的效果。因此，反感与厌恶绝不能成为行为的正当理由。同样，怨恨也不能成为行为的正当理由；正如下文将要详细谈到的那样，怨恨只不过是厌恶的一种变形。行为的唯一正当理由，也是在逻辑上可以理解的理由，说到底，是对功利的考量。如果功利是任何实例中的行为的正当原则、对行为赞成的正当原则，那么，在所有其他的情况下就都是如此。其他的许多原则，亦即其他动机，可能是已被实施的这个那个行为之被实施的理由，即完成此事的理由或原因，但唯有功利才是该行为之为何可以或应当被实施的理由。厌恶或怨恨始终需要加以控制，以免产生危害。用什么东西进行控制呢？始终要用功利原则。而功利原则不需要、也不承认自身之外的任何其他控制物。
1702848127
1702848128
禁欲主义的词源
1702848129
1702848130
僧侣的原则
1702848131
1702848132
〔1〕［禁欲主义］禁欲主义者（或苦行者）这一术语有时候用以指僧侣。该术语源自古希腊语的修炼一词。僧侣们试图赖以把自己同其他人相区别的习惯做法被称为僧侣的修炼。这种修炼由他们设计的许许多多自我折磨的活动所组成。他们想要通过修炼博得神的欢心。他们说，神是无限仁慈的存在物，既然最普通的仁慈者因看到别人尽其所能地使自己幸福而感到高兴，那么，我们尽可能地使自己不幸就是令神高兴的途径。如果有人问他们：他们如此作为的动机是什么呢？他们答道，哦！你不要以为我们是毫无目的地在惩罚自己，我们非常清楚我们在干什么。你要知道，我们现在所忍受的每一份痛苦，日后都会得到百倍快乐的回报。神喜欢看到我们现在在折磨自己，这是事实；实际上，神几乎已经对我们如此吩咐了。但这么吩咐只是为了考验我们，看我们会怎样行动，——不这样考验的话，他显然就不可能知道我们会怎样行动。于是，神因看到我们在现世尽可能地使自己不幸而感到满意。我们则由此而确信，神将满意地看到我们在来世享受着他尽其所能地赐予我们的幸福。
1702848133
1702848134
〔2〕1780年和1789年的情况可以如此认为，但1814年就并非如此了。
1702848135
1702848136
〔3〕下面的注释首次发表于1789年1月。
1702848137
1702848138
它应该更确切地被称为具有广泛含义的率性原则。当它适用于注定要分为命令与禁止、奖赏与惩罚之行为的选择时（简言之，即作为被强加以义务的主体而选择行为），它确实可以像正文中那样，被恰当地称为同感与反感原则。但当它用于对作为事关权利的资格来源的事件进行选择时，这一名称就不太适合了。当行为禁止和准许业已确定的义务和权利时，唯一的问题是：在什么情况下一个人将被授予权利或被强令服从义务？从什么事件中能找出理由来授予（或拒绝授予）一个人权利，或强令他服从义务？在后一种情况下，它可以更加恰当地用想象原则的名称来表达。同感与反感皆是人的感觉官能的情感。然而，根据同功利无关的理由，对事关权利、特别是事关所有权的资格进行选择，在许多情况下不是情感的事，而是想象的事。
1702848139
1702848140
英国习惯法中有一条款，规定在某些情况下父辈近亲男性继承优先于父亲本人继承。科克勋爵在为此辩护时，提出了他在权利中发现的一种可称量性，令权利不能直线上攀式地继承。1这并非由于他特别热爱父辈的近亲男性或憎恶父亲，而是因为像如此类比正是他的想象力而不是理性所赠予他的，因为对于不遵从功利标准、不懂得功利标准的考量艺术的审判而言，在情感退出的地方，想象便是唯一的指南。
1702848141
1702848142
虽然我不知道是哪位高明的语法学家发明了代表不得委派代表（Delegatus non potest delegar）这一命题作为一条法律规则，但不能肯定他对第二顺序的代表抱有反感，也不能肯定他对一位旅行者可能由于家里没有管家而倾家荡产会幸灾乐祸，——这位旅行者被一桩始料未及的事故剥夺了选择对象：将同一条法律用于像主动和被动这样截然不同的对象而形成的不协调，是无法克服的；而词尾-atus和-are则既形成对照，又协调一致。
1702848143
1702848144
虽然为了治理孟加拉，从英国引进了上述无情的箴言（其发明时间与发明者皆无从查考，其应用范围同样无法界定），同时整个司法机构为追溯审判（ex post facto justice）这一雷霆所击碎，却不能肯定一个无可责难的地方行政官身陷囹圄的前景，会使其灾难的未受冒犯的制造者感到开心。但是，这条箴言的和谐悦耳之音，同化了人的全部想象，淹没了人性的呼喊和常识的命令。2还有一条箴言曰：“愿公正降临，哪怕天塌地陷”（Fiat Justitia, ruat coelum）。既毫无节制，又充满和谐：天堂毁灭，公正弘扬，——同天堂的毁灭相比，人间王国的毁灭算得了什么呢？
1702848145
1702848146
再者，虽然普鲁士宰相在据我所知并非什么罗马圣哲的智慧的激励之下，为了教诲德意志人，用地道的拉丁语宣布臣民的义务不得转嫁（Servitus servitutis non datur）（《腓特烈大帝法典》第2卷，第2册，第2节，第x标题下的第6段，第308页）；3但他并未对那位在领有期内竟希望以赋予道路权、用水权来满足邻人的终生领主抱有反感，也并未对那位竟希望接受这种恩惠的邻人抱有反感。然而，在法理学家听起来，词尾-tus和-tutis似乎同词尾-atus、-are差不多一样地悦耳动听。这一箴言的曲调是不是这条法则的真正原因，这是不容争辩的，因为它以专门预报原因的连接词quia打头：quia servitus servitutis non datur。
1702848147
1702848148
在上述每一个实例中，相反的条款不会产生相同的曲调，也确实不会要求相似的曲调。只有当它们同普通法则相反，并且因不具一致性而未被纳入普通法则之中时，更为具体的条款才得以独立存在。已被普遍采行的契约所纳入的两个条款代表可委派代表（Dedegatus potest delegare）和臣民的义务可以转嫁（Servitus servitutis datur），就对其理解和记忆而言可能是不必要的，正如与其铿锵有力的否定语相比，它们听起来是那样的枯燥无味。
1702848149
1702848150
倘若认真探究，就会发现和谐女神对于法律公正女神特弥斯之分配施加的无论怎样隐秘的影响，要大于她的最勤奋的史官、甚至最热情的颂扬者所知晓的程度。人尽皆知她是如何借助于俄耳甫斯的效劳，首先将人类集合于统治权力的庇护之下的。可是，人类似乎还要在持续不断的经验之中，认识她以何等卓有成效的勤奋努力，指导统治权力的运行。人尽皆知韵律诗是法律在摇篮时代的语言，可是似乎谁也没有注意到，它以何等专横的权势统治着法律的成年时代。尤其是英国法理学中的法律与音乐的联系，虽然不及在斯巴达立法中那样为人所知，但两者联系的真实性和密切性或许并不逊色。政府机构音乐的和谐悦耳性并不亚于戏剧音乐，尽管两者的类型不同：一个令人心肠变硬，一个令人心肠变软。但是，其音质一样悠长，其音调一样洪亮，并且一样地服从明确的规则，尽管这些规则尚未颁布于世。细看一下各种起诉、抗辩、大法官法庭的诉讼和财产等的转让吧。无论你能从中看到什么对真理和常识的冒犯，但你找不到对和谐法则的任何背离。正如英国圣餐礼的和谐品质所得到的赞美那样，其和谐亦未超过英国议会法案常见的法定制度。尊严、朴素、简洁、精确、可理解性以及被记忆和认知的可能性，所有这些无不服从和谐。为这位不知满足的女神所做出的牺牲，若记录成书则可谓卷帙浩繁、汗牛充栋。在古希腊诗歌中为她效劳的虚词，并不比英国立法中的少，尽管其形式和数量有所不同：前者为单音节词，后者则为整行文句。
1702848151
1702848152
现在回到同感与反感原则上来。由于其客观公正性，该术语起初比率性原则较为可取。我之所以选中这个在上述诸方面均过于狭隘的名称，是由于我除了看到它同刑法的不同分离性之外，当时的思考尚未及于民法领域。而一旦进入民法领域，我们便会看到想象原则在该领域的重要地位，至少不亚于同感与反感原则在刑法领域中的地位。
1702848153
1702848154
在科克勋爵的那个时代，功利的光辉简直还不能说已经照亮了习惯法的面庞。这位伟大法学家列出了在这个十分完善的习惯法体系中同居首位的大约20个论题。虽然在这个论题清单中可以发现被称为烦扰论据（argumentum ab inconvenienti）的微弱的功利之光，但这种对功利的接纳也是境况使然，恰恰是疏忽了功利的证明，正如布鲁图和卡修斯的法规对功利的排除，恰恰是它引起注意的原因。功利既不在前，也不在后，也不占据任何荣耀的位置；功利挤在中间地带，没有一点点优先的标志。（《科克论利特尔顿》，第11节第1段）。这个拉丁词烦扰同英文词的烦扰（inconvenience）也绝不是一回事。它有别于危害，而且由于普通民众用它来指不那么坏的东西，知识群体便用以指更坏的东西。有句被人赞美的箴言说，法律宁要危害也不要烦扰。这句箴言越是因其言之无物而受到赞美，它应该越是能够得到理解。
1702848155
1702848156
在功利命令和习惯法的运作之间，不存在任何公开宣称的对立，更不必说恒久不变的对立了。我们已经看到，此种恒久不变性甚至对于禁欲主义激情来说都未免过分。人的本能随时都会不可避免地将其导入理性之路。不管本能会受到怎样的束缚，它都绝不会为教育所扼杀。由“对立类似物的竞争”所集合起来的材料而结成的网状物，绝不能摆脱理性原则的寂静无声的吸引；即使没有良心的默契，它也会像缝衣针被磁铁吸引一样受到理性原则的影响。
1702848157
1702848158
1 《科克论利特尔顿》，第1章“继承人身份不限的土地”，第3节，11a：“法律中有一条准则，即：继承的字面意义须是下传的而不是上传的……假如儿子购买一块不限制继承人身份的土地，并且死时无嗣而父亲尚在，则其父的近亲同辈男性而非其父亲本人应作为继承人而得到这块土地，尽管其父亲的血缘关系更近些……”
1702848159
1702848160
2 作者于1822年加注：
1702848161
1702848162
还有，伊斯兰教的法律和其他当地法律都是错误的体系，无论如何都要推翻，以便为英国法官制定的、不适用的并且更加有害的法律体系开辟道路；而且，借其同伙黑斯廷斯之手，除了滥发的8000英镑合法年俸，还有非法的每年8000英镑连同惯常的大量油水，都要通过法律装进这一颠覆工具的进口者——英比的腰包。——参见穆勒的《英属印度史》对这项交易的描述。*
1702848163
1702848164
经东印度公司的董事和股东们的投票表决，这位总督正在建造的铸像上应该雕刻铭文：只要把钱装进我们的腰包，任何无耻凶残的暴君，我们都将顶礼膜拜。
1702848165
1702848166
在这位罪恶元凶的铸像旁边，还该加上一个配对物——身着官服的帮凶的铸像，一个家伙正向另一个家伙的手中塞入贿款。被掠夺、受压迫的亿万印度教徒和穆斯林为其中的一座铸像出了钱，而英国议会的一笔捐款也许要为另一座铸像出资。
1702848167
1702848168
那些拒绝实行公正、扭曲公正的委任官员们对印度斯坦及其亿万人的作为，也正是他们对爱尔兰及其七百万人的作为。这是不足为奇的。令人诧异的是，在这样的制度下竟会有这样的人（尽管其人数极少），他们在依照英国法官创造的法律而被迫制造出来的不公正和苦难面前，自己的健康和安宁也被剥夺了。放在我面前的英属印度某法官1819年9月1日的来函，就是明证。我不会在出版物上披露这位法官的大名，不会如此残酷地回报他的诚实。其实，已经出版的英国下院文献使得这种做法无甚必要了。
1702848169
1702848170
* 沃伦·黑斯廷斯（1732—1808），1772—1774年任孟加拉省总督，1774—1785年根据《管制条例》任英属印度总督，1788年被召回应对弹劾案，并于1795年被不合理地宣判无罪。伊莱贾·英比爵士（1732—1809），1773年出任加尔各答最高法院院长，直至1783年被召回，接受下院因其扩大该法院权限、违反职权条款而提出的指控。参见约翰·穆勒：《英属印度史》（1818），第ii卷，第585页及以下。
1702848171
1702848172
3 边沁显然指的是1749年和1751年在哈雷出版的、由法学家萨穆埃尔·冯·科克采伊（1679—1755）编纂的两卷本著作。这部著作为腓特烈大帝的宰相约翰·冯·卡默（从1781年起任职）最终于腓特烈大帝死后颁布的《普鲁士全国通用法典》提供了大量的预备性基础。边沁在其论文中曾多处引证这两卷本著作，由此反映了他对这部法律汇编巨著的兴趣。本书后面还将提到该书。
[
上一页 ]
[ :1.702848123e+09 ]
[
下一页 ]