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第二节 法学及其分类
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阐述性法学与审查性法学
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21.法学是个假设的体系,除非把它同表明实在体系的词一起使用,否则法学一词便毫无意义。我们要懂得法学的含义,就要懂得法学著作讲的是什么。一部法学著作的目的只能在下述二者中必居其一:(1)阐明法律〔23〕是什么;(2)阐明法律应该是什么。前者可称之为阐述性法学著作,后者则为审查性法学著作,或者说是关于立法艺术的著作。
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阐述性法学有官方和非官方之分
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22.阐述性法学著作要么是官方的要么是非官方的。如果创作者阐述法律是如此这般的状态,进而创作出如此这般的法律,也就是说创作者就是立法者本人,那么,它就是官方著作;若为其他人的著作,则为非官方著作。
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其余区分的根源
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23.笼统地说,法或法律是抽象的集合概念。当它有所指的时候,可以指称的对象正好等于许多单部法律相加之和。〔24〕由此得出结论:无论法学著作的主题可以作何改变,所有改变都必须环绕这种单部法律或由其分类而成的集合体可受其影响的某种状况。我们常常听说的法学主要门类似乎是由下列状况所引起的:(1)有关法律的管辖范围;(2)有关法律调节其行为的人们的政治身份;(3)有关法律的有效期;(4)有关法律的表达方式;(5)有关法律同惩罚的关系。
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局部法学与普遍法学
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24.首先,就范围而论,法学著作所讨论的法律可能或者同某个或某些国家的法律相关,或者同所有国家的法律相关。前一种情况下的著作可以说是有关局部法学的,后一种情况下的著作则是有关普遍法学的。
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在世界上多种多样的国家中,没有任何两个国家的法律是完全相同的,在整体上肯定不同,甚至任何单个条款也许都是不同的。而且即便今天相同,明天或许就不同了。在法律的实体方面,这是十分明显的;若要两国法律在形式上一致,也就是用恰好一样的一套语言来表达,这种情况就更加离奇少见了。此外,各国的法律是不同的,各国的语言通常也是不同的;所以严格地说,各国甚至很少共用一个单词。然而,在适合于法律问题的词汇中,有些词在所有语言中都有相当精确的相互对应的词汇,它们仿佛是同一个词,几乎指称同一个事物。例如相当于权力、权利、义务、自由等许多概念的词汇,即属此类。
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由上可知,如果有什么书可以严格地称之为普遍法学著作的话,它们必定仅限于十分狭小的论题范围。在所谓阐述性的普遍法学中,不可能有什么官方法学;就法律的实体而论,甚至也没有什么非官方法学。为了得到普遍应用,阐述类著作必须论述的全部内容,只能是词汇的含义;严格说来,要具有普遍性,它就必须仅限于术语学范畴。因此,在本书论述过程中有机会随处提及的术语定义,特别是今后将给出的法律定义,可以被视为普遍法学方面的问题。所有这些是就语词的精确意义而言的;然而,在习惯上,如果某人按自己的理解阐明何为法律,并把视域扩展到同本国关系至为密切的少数国家,那么,将其论著视为同普遍法学相关,也是十分常见的现象。
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以审查性方法进行适用于所有相似国家之状况的研究,具有极大的发展空间。对有关法律实体的审查性研究,同有关法律用语的研究一样,可以付诸普遍性应用。“所有国家的法律或任何两个国家的法律之所有条款全部一致”,这是不可能的,也是不可取的;然而,在所有文明国家的法律中,似乎有某些最主要条款是相同的,却并无不便之处。就目前情况来说,指出其中的一些相同方面将是本书主体部分的任务。
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国内法与国际法
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25.其次,关于其行为乃法律之调控目标的那些人的政治身份。在任何特定的场合中,他们可能或者被看做同一个国家的成员,或者被看做不同国家的成员。在前一种情况下,法律可能归类于国内法;在后一种情况下,可能归类于国际〔25〕法。
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在不同国家国民个人之间发生的事务,要接受有关的这个或那个国家的国内法的调控和国内法庭的判决。假若一国的国王同另一国的平民发生直接事务,情况也是如此。每当国王把诉讼案件提交给两国中任一国的法庭时,不论是主张自己的利益还是为自己免除负担,他都暂时地自我降格为平民身份了。还有国王之间以国王身份发生的交往事务,是可以恰当地专门称之为国际法的法律部类的主题。〔26〕
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关于此类人的行为规则在多大的合适程度上可以归入法律范畴的问题,只有更加具体地弄清称之为一部法律的客体的性质之后才能解决。
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很明显,同国内法一样,国际法可能是阐述性的也可能是审查性的,可能是官方的也可能是非官方的。
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国内法:全国性的与地方性的,当地的或特殊的
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26.此外,国内法可能不加区别地关系到一国的全体国民,也可能仅仅关系到在住所或其他方面同特定行政区域相关的人群。与此相应,法律不时被区分为全国性法律和地方性法律。但由于地方性一词很难适用于许多拥有自己法律的、通常特别小的区域单元,例如城镇、教区和庄园等,因而“当地的”(普遍性法律在这里显然不必讨论)或“特殊的”二词也许较为方便实用,虽然后一词并不能很好地表明所指法律的特性。〔27〕
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法律:老式的与现行的
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27.第三,关于有效期。阐述类著作所讨论的法律,可能或者是撰述之时仍然有效的法律,或者是已经失效的法律。在后一种情况下,该书主题可以叫做老式法;在前一种情况下,可以叫做当前法或现行法,——如果无论如何要用名词性的法(jurisprudence)而不用其他名词,并且在两种情况下都带个修饰词的话。但事实上,前一类著作与其说是法学书不如说是历史书;如果要用“法”(jurisprudence)一词表达主题,那就只好在前面加上“历史”或“古代”之类词语。而若无论何地所谈的法律应该(如果看不出任何相反情况的话)正当有效期间,通常就不必加上诸如“当前的”或“现行的”之类形容词。
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