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法律:老式的与现行的
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27.第三,关于有效期。阐述类著作所讨论的法律,可能或者是撰述之时仍然有效的法律,或者是已经失效的法律。在后一种情况下,该书主题可以叫做老式法;在前一种情况下,可以叫做当前法或现行法,——如果无论如何要用名词性的法(jurisprudence)而不用其他名词,并且在两种情况下都带个修饰词的话。但事实上,前一类著作与其说是法学书不如说是历史书;如果要用“法”(jurisprudence)一词表达主题,那就只好在前面加上“历史”或“古代”之类词语。而若无论何地所谈的法律应该(如果看不出任何相反情况的话)正当有效期间,通常就不必加上诸如“当前的”或“现行的”之类形容词。
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如果作为一部著作之主题的法律在撰写书稿之际有效而现已失效,那么,该书就既不是现行法著作,也不是法律史著作,——它不再是前者,从未是后者。显然,由于法律条文随时都会发生程度不等的变化,每一部具有阐述性的法学著作在若干年内多少总会出现这种情况。
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法律史的最普通、最有用的目的,是要陈述实际施行的法律颁布时的伴随状况。但对已废弃的法律的阐述,同对取而代之的现行法律的阐述,是密不可分地交织在一起的。这两个分支学科的重大功用,就是要为立法艺术提供实例。〔28〕
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成文法与习惯法
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28.第四,就表达而言,有关法律的存在形式可能不是成文法就是习惯法。
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至于这两个分支(它们只考虑形式或表达方面)的不同,直到对一部法律的定义有所进展之后才能作出恰当的说明。
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民法、刑法、刑事法
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29.最后,在所有的区别中最复杂、人们最经常考虑的是民法与刑法之间的区别,后者在一定的情况下常有刑事法这一称谓。
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什么是刑法典?什么是民法典?其内容各有什么性质?是否存在两类法律,一类是刑法,另一类是民法,因而有关刑法典的法律就是所有的刑法,而有关民法典的法律就是所有的民法?或者在每一部法律中,都存在具有刑法性质、因而属于刑法典的某些内容,同时又存在具有民法性质、因而属于民法典的另一些内容吗?还是某些法律专属于刑法典或民法典,而另一些法律划分成这两种法典呢?〔29〕要差强人意地回答这些问题,就必须阐明什么是一部法律(指一套完整的单行法律),这样的一部法律可以分成哪些部分;换句话说,必须阐明每一个可以恰当地称之为一部法律的客体究竟具备哪些特征。这将是第三节和第四节的任务。应用于法律的刑事一词之含义的相关内容,将在第五节专门论述。
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论道德与立法的原则 本章总注〔30〕
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本章总注之缘起与意图
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1.1780年11月间完成的文稿到此结束。以下内容系此刻(1789年1月)增补的。
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如正文所示拟于本章续写的第三、第四和第五节,不能加到这里了,并且现时也拿不出来;因为要在一定程度上比较完整地、差强人意地完成这三节内容,大概需要撰写颇为可观的巨卷之作,——它可以自成一部专著,实现序言中提及的一系列写作目标。〔31〕
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这种长篇专著所必须完成的任务具有怎样的性质?以下内容可以作为对此的简要提示,为圆满地回答正文中所提问题简略地提示一下总的思路,但不会直接提供令人满意的答案。
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此处所谓法律并非指法令
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2.什么是法律?法律包含哪些要素?我们应该注意到,这两个问题的主题是逻辑的、观念的和理性的整体,而非形而下之物;是法律而非章程条例。针对后一种客体的探究,既不会容许持有异议,也不会提供什么指导。在这一意义上说,凡被公认为拥有立法权的人所赋予法律的东西都是法律。如果奥威德的《变形记》是如此产生的,那它就是法律。凡为完全相同的核准生效法令所接受的,凡一举得到君权之认可的,都是一部法律——一部完整的法律,仅此而已。乔治二世颁布的关于用“或”取代原法令中的“和”的法令,就是一部完整的法律;一部包含了法律的整体、所有要素齐全的法令,不会有更多的内容了。那么,每当法律一词在下文出现时,它指的是观念的客体,它的要素、整体或组合,或者由此三者混合而成的集合体,均通过法令得以展现出来;但它并非指展现它们的法令。
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每部法律不是命令就是命令之废除
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3.每一部法律倘若完整的话,那它不是强制性的就是非强制性的。
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强制性法律是命令。
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