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在罗马法中也是如此
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20.在古罗马法(或者按著名称谓即民法)的那些庞杂混乱、自相矛盾的大量条文中,命令性内容,甚至带有命令性的所有细微成分,似乎最终都为阐释性内容所掩盖。esto(此物)是原始简明的语言,是罗马法典的语言。到了查士丁尼时代(诠释者的糊涂造成了如此严重的无知与蒙昧),刑法就被塞进了民法的背旮旯儿;罪过甚至罪恶的总目隐含于许多义务之中,意愿隐藏于意见之中;甚至在最专制的暴君的嘴里,原始的esto(此物)都变成了videtur(或许)。
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在异邦人法典中具有明显的命令性
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21.在兴起于罗马帝国废墟之上的异邦民族中间,从连篇累牍的阐释性废话中冒出来的法律,又暂时采用了命令语言。于是,它至少具有简明性这一可取之处,如果说没有其他任何优点的话。
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宪法及其与另外两部类的联系
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22.除了民法与刑法之外,每一套完整的法律体系一定要包含第三部类——宪法。
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宪法主要用于授权和定责,将为全社会的(或社会的相当多组成部分的)利益而行使的权力授予特定类别之人,并规定被授予权力者的责任。
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权力主要由非强制性法律或许可性法律首先作出规定,这些法律作为某些强制性或命令性法律的例外而起作用。例如:收税官以收税官的身份,在这种那种场合,无需其他任何资格,即可收取这种那种物件。
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责任由命令性法律所产生,而这些法律是针对被授予权力者而言的。例如:在这种那种场合,这种那种收税官,必须收取这种那种物件。这样那样的法官,在这样那样的诉讼中,必须令如此这般犯罪的人被判绞刑。
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至于在每一种情况下哪些人应被视为属于那些特定类别,对此具有说明功能的法律要素,既没有许可特性,也没有命令特性。
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它们是共同适合于所有法律的诸多阐释性内容,其中有必要插入那些人所属类别的名称。例如,命令性内容:对于依适当的法律程序被判犯有偷窃罪的任何人,法官必须令其接受绞刑;阐释性内容的性质为:法官一词所指为何人?他就是已经被以这种方式授予公职的人,而且尚未发生任何事件足以令他处于被褫夺该公职的状况。
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因此,一项法律内容可能分布于所有三类法典
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23.因此,同样的一部法律、同样的一道命令,不但能使其内容分布于整个法律体系的两大法典即主要部类——民法和刑法,而且能使之分布于整个法律体系的三大部类——民法、刑法和宪法。
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大量的阐释性内容处处存在,其存在形式正是习惯法或法官法
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24.在大部分法律之存在形式正是英国的所谓习惯法(但可以更为了然地称之为法官自我裁量法)的国家,必定存在大量的法律,对于它们的意义,如果不或多或少地参照这种习惯法所包含的阐释性内容,就不可能充分理解而付诸应用。例如,在英国,对作为全部产权法律的结构之基础的所有权一词,除了参照习惯法,在任何地方都找不到解释。而且,由于不确定性正是如此称呼(一旦以确定的官方语言形式予以表达,它就改变了性质,就要改用别的名称了)的每一个法律细节的本质,因而此类国家的大部分现行法律一直是不确定和不完全的。此类国家有哪些呢?迄今为止,世界上每一个国家都是如此。
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因此,就其形式而言,立法科学的现状可悲可叹
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25.假若建筑科学没有任何特有的固定术语(没有任何固定不变的专有名词)来区分不同种类的建筑物以及同一建筑物的不同部分,那么,它会是个什么样子呢?就其形式而言,它大概就是立法科学现时的模样。
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假若没有任何建筑师能够把住宅同谷仓相区别、把边墙同顶棚相区别,那么,建筑师们会是什么样子呢?他们大概就是一切立法者现时的模样。
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为该学科之重要性与艰难性提供例证的必要;——限制最高代议制立法机构之权力的尝试
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26.从这篇不完整的简短梗概中,我们可以得到的不是正文中问题的答案,而是指引这种答案之思路的提示,而且仅仅是不完全的提示。无论如何,我们可以从中获得关于此项研究工作之必要性与艰难性的某种看法。
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如果认为有必要寻求关于这种艰难性与必要性的经验证据,那是不难找到的。
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举例来说,大众团体方面付出了这么多善意努力,有创新性的著作提出了这么多善意劝告,其目的都在于制止最高代议制议会在某种情况下立法,或为了某种结果而立法。这种法律要达到预期目的,从其形式方面考虑,需要完全精通法学,就像本书序言中所谈到的解剖学那样。然而,对法学的卓越见识、甚至一般见识,都会阻止在法律表述中使用那些不严谨、不适当的术语;但人们也许经常注意到,法律正是用此类术语进行表达的,因为对有关功利命令的熟练掌握,在许多情况(如果不是大多数情况的话)下不鼓励这种术语严谨化的尝试。坚持术语的字面意义,又力图防止恶法的出台,你就会发现这样的术语阻止了大多数必要之法、甚至也许是全部法律的制定;而撇开字面意义,那么术语所表达的就无异于每个人都可能持有的这一论调:每当你的法律包含不合吾意的内容时,它就必定因此而无效。
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