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蒙元制度与政治文化 [:1703126860]
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蒙元制度与政治文化 五 元朝刑法体系的确立
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至元八年十一月，忽必烈下旨：“泰和律令不用，休依著那着”[66]。此后，在过去近十年间积累起来的大量单行法的基础上，元政府又陆续颁布了一系列新的刑事法规，对刑法的各个部分不断进行调整、充实。五刑之制也不断臻于完备。直到大德六年（1302年）《强切（按切、窃通）盗贼通例》的公布，独立于《泰和律》的元代刑法体系，可以说就真正确立了。
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元政府为什么要禁行《泰和律》呢？
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首先，这项决定与建“大元”国号出于同时，是元王朝正统化进程中的一个必然步骤。因为作为大一统的传统王朝，长期直接沿用前代旧律，在中国历史上为例不多。当时朝中提出这个问题的不乏其人。胡祗遹在《又上宰相书》中所发的一段议论就具有相当的代表性。他说：
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纷纭临事，漫呼法官，曰视“泰和律”，岂不谬乎！亡金之制，果可以服诸王贵族乎？果可以服台省贵官乎？果可以依恃此例，断大疑、决大政乎[67]？
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对国家沿用胜朝旧律的诸如此类的讽谏，其出发点本来是敦促元廷及时修订本朝刑律，颁行天下。而对于正在力图加强自身统治的合法化色彩的忽必烈来说，从中得到的更重要的信息，似乎是应当尽快地废止金律。假如说当年在《登宝位诏》中宣布“与民更始”时，还来不及太多地顾及刑法问题，那么到至元八年发表《建国号诏》时，条件已经十分成熟了。于是，废“泰和律”便成了在“共隆大号”的同时“事从因革”的主要标记，而被纳入“诞膺景命”、“统接三五”的正统主义轨道上去了[68]。
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其次，按“五刑训义”规定对“泰和律”量刑标准进行折抵的结果，只剩下笞、杖、死三个正规刑种。这对于处罚某些发生比较频繁的犯罪行为，在当时主要是指窃、盗罪，显得有些手段不足。这也是导致元王朝废除《泰和律》的一个重要原因。兹将“泰和律”对强、窃罪的量刑及折抵后的量刑标准列表如下，以资比较（表见下页）。
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如表所述，除强盗伤人或杀人仍处以绞、斩刑之外，对强、窃罪的刑罚，一经折抵后便几乎被全部压缩在各等第的身体刑之中。按金律折抵量刑导致处罚过轻，实际上是一个带有普遍性的问题。但在“盗贼滋盛”的局面下，对强、窃罪的量刑就尤其显得相对过轻，特别不能适应当时的需要。关于这一点，至少可以举出两方面的明显证据。其一，忽必烈在至元二十三年曾指斥“汉人循私，用‘泰和律’处事，致盗贼滋众”[69]。这时朝廷明令废止金律已经很久了，所以循元初折减量刑之制而“用‘泰和律’处事”，变成“徇私”行为。用之以按治盗贼而“盗贼滋众”，可见它对强、窃罪的量刑尤为失之过宽。其二，废除金律之后，对强、窃罪的处罚规定陡然严厉起来，刑种也增多了。据《元史·安童传》，恰巧是在至元八年，朝臣中就有人以“盗贼滋横，若不显戮一二，无以示惩”为由，主张“强窃均死”。至元十二年，已有将盗贼“发付窑场配役”的记录[70]。十四年七月，“敕犯盗者皆弃市。符宝郎董文忠言：‘盗有强窃，赃有多寡，似难以悉置以法。’帝然其言，遽命止之”。十六年十一月，复“敕诸路所捕盗，初犯赃多者死，再犯赃少者从轻罪论”。二十三年四月，中书省又上奏：“比奉旨，凡为盗者毋释。今窃钞数贯及佩刀微物，与童幼窃物者，悉令配役。臣等议，一犯者杖释，再犯者依法配役为宜”[71]。废除《泰和律》前后，对强窃罪的量刑标准，其变化幅度大大超过惩治其他犯罪行为的刑罚，同样说明原先这一部分刑事法规，特别不能适合元朝统治的需要。否定衍生于“泰和律”的有关强窃罪的刑事法规，亦当是元王朝中止循用“泰和律”的重要原因之一。
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前面已经说过，依靠至元八年之前以断例或其他形式积累的大量单行法，元王朝差不多已经能够配列出一个独立的刑法体系的雏形了。新的形势不但要求元朝刑法摆脱依附于“泰和律”的状态，而且也已经为实现这种可能性准备好了一定的基础。然而，这并不是说，只要一宣布废止“泰和律”，新的元朝刑法体系便能马上确立起来。还需要制定很多法规，用以补充、替代原来还没有、不健全或者不适用的那些相关条文。而这些新法规本身也需要在司法实践中进一步调整、修改，方能逐渐趋于稳定。这个过程，费时近二十年，才得以基本完成。
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至元八年以前，身体刑（笞、杖刑）和生命刑（死刑）作为主要刑罚手段，已经比较发达了。而自由刑只是在极特殊的情况下才被个别地保留着。如对私藏军器罪，按情节轻重分别处以死、杖九十七并徒三年、杖七十七并徒二年、杖五十七并徒一年等刑罚。徒刑在这个场合很像是作为附加刑而存在的[72]。至元五年二月，“田禹妖言，敕减死，流之远方”[73]。是知流刑偶尔也被使用。废金律后，有关“配役”也就是徒刑的记载日见增多，流刑亦逐渐成为正式刑种之一。
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“配役”的概念，从宋到元发生了很大的变化。在宋代，它又名“配隶”，主要是指流远充军，一般都并科刺、杖等从刑。所以罗点在南宋淳熙年间回顾北宋初期定折杖制，以脊杖、配役代流刑，遂使“流罪得免远徙”时，特别强调当初“所谓配役，非今之所谓配，古所谓徒役是也”[74]。元代的配役，其初所指尚不甚明确。它既指“古所谓徒役”者，如前引发付窑场居役之例，似乎也用指宋制之流配。至元十七年十一月，“诏有罪配役者量其程远近”即是[75]。大约就是在徒刑逐渐定制为元朝五刑之正式刑种的过程中，配役亦成了徒刑的别称，完全与它在宋代的含义区别开来了。故而元人说：“配役，宋文面流刑，今带镣居作”[76]。
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至元二十三年四月元廷决定对强、窃盗“再犯依法配役”时，徒刑应已明确分为若干等第。迄今所知明确区分徒刑为五等的法令，以元贞元年（1295年）七月颁布的《侵盗钱粮罪例》为最早。五等之设其如下述：“徒一年，杖六十七。每半年加杖一十，三年一百七。皆决讫居役”。[77]但是，次年五月又诏令：“诸徒役者，限一年释之，毋杖”[78]。六月，“降官吏受赇条格，凡十有三等”，再犯赃者，依条加本罪三等。这个“十三等例”，一直施行到大德七年颁布《赃罪条例》时，才为后者所取代[79]。十三等例是否仍将徒刑分别等第，未见直接证据。然依大德二年（1298年）《囚徒配役给粮》条所云“罪囚徒年，验元犯轻重，已有定例”看来[80]，至少在这时已恢复徒刑等第，且其轻重亦各有差。到大德六年三月，元廷颁行《强切盗贼通例》，其中对徒刑的等从、执刑的方式等等，列为专条，又重新加以完整的厘定：
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诸犯徒者，徒一年，杖六十七；一年半，杖七十七；二年，杖八十七；二年半，杖九十七；三年，杖一百七。皆先决讫，然后发遣。合属带镣居役、应配役人，逐有金银铜铁洞冶、屯田、堤岸、桥道，一切工役去处，听就工作，令人监视。日计工程，满日疏放，充警迹人[81]。
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上述规定当然不仅适合于因盗窃罪而决徒者。至此，元朝的徒刑设置始为定制，迄于元末而不改。
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与配役正式成为五刑的刑种之一同时，流刑也逐步恢复了。《强切盗贼通例》同样已将流刑列为正式刑种，不过当时尚“不曾定到里数、并合流去处［是］何地所”等事[82]。进一步规定汉、南人按所犯轻重流至肇州、奴儿干，蒙古、色目人流至湖广、云南，还是后来的事[83]。而元朝对流刑三等的性质给予法律上的正式阐述，更要晚至《通制条格》颁行时。其云：
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流刑三等。流二千里，比移乡接连；二千五百里，迁徙屯粮；三千里，流远出军[84]。
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由上述可知，《强切盗贼通例》的颁布，不但使元朝关于强、窃罪的法律（这是当日刑法的主要部分之一）臻于稳定，而且对元代刑制中自由刑的恢复和制度化过程也是一次总结。至此，元朝的五刑之制大体上构成了比较完备的系统。另外，翻检《元典章·刑部》诸格例，大德六年以前的立法，在保留到延祐之后的全部立法中已占百分之六十二以上。整个刑法体系已具有了更多的稳定性。因此，我们选择《强切盗贼通例》的颁行，作为独立于“泰和律”的元朝刑法体系获得确立的标志。以后，元朝刑法体系在原有基础上继续地有所发展或变化，但它总的格局已定，似乎再没有发生过比较重大的改变了。
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蒙元制度与政治文化 六 元朝刑法体系确立过程的特点和评价
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总的来说，元代刑法体系的形成，与历朝相同，是在吸收和继承前代的传统汉地法制基础上，又根据当时的社会历史条件，对它进行部分地调整、修改乃至增创的过程。然而，如果从某些具体方面去加以考察，发现在这个过程中也有若干与其他传统王朝不相类似的独特之处。元代以前，汉、西晋、南朝之梁陈、北朝之周，以及隋、唐等政权，都在建国后不久便颁定本朝刑律，由以确立自己的刑法体系；南朝宋齐两代未另制新律，但明确沿用晋律为听断刑狱的系统的法律依据。这可以算一种情况。另一种情况，也有一些王朝，在建立后相当长一个阶段中，权用前朝旧律，待各方面的客观条件成熟后，方始制定出新的刑法，从而形成或健全带有本朝特点的刑法体系。曹魏初年，“嫌汉律太重，故令依律论者，听得科半，使从半减也”[85]。迄明帝青龙四年（236年）才更定魏法，制为新律十八篇。辽代从神册六年（921年）诏“汉人则断以律令”，至重熙五年（1036年）颁“新定条制”[86]，此其间听断汉人刑名所用的“律令”、“汉律”之属，并非出于辽王朝之自定，很可能就是唐律。金自逼宋南迁至复取河南地，先用辽、宋法，后来又“诏其民，约所用刑法皆从律文”。此所谓律文，当亦指唐律而言。直到皇统（1141—1152年）间，方“以本朝旧制，兼采隋唐之制，参辽宋之法，类以成书，颁行中外，号皇统制”[87]。是为金朝刑法体系确立之始。
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元初的刑法在沿用前代旧律这一点上，固然与辽金诸朝颇有相似之处。但它结合使用两种方式系统地吸收“泰和律”，并陆续用衍生于“泰和律”的各种单行法来逐条逐款地取代金律本身，从而逐渐地奠定本朝刑法体系的基础。这个特殊性，是曹魏、辽金等朝所未完全具备的。
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有一个问题需要在这里附带阐说。元初在系统地吸收《泰和律》的时候，为什么主要采取颁布单行法的方式，逐条“消化”旧律诸条款，而不用更简单的做法，按既定折抵标准将整部泰和律文直接加以改造，而后一次就颁定完事呢？
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