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蒙元制度与政治文化 [:1703126864]
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一
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《金史·刑志》序言称：“金法以杖折徒，累及二百。”这段话对后来学者的影响是如此之大，以至于它几乎掩盖了金代刑制中的另一个有关事实，即在相当长的一个时期里，包括泰和律有关五刑之制的规定，对徒刑犯都另科决杖，作为附加刑。
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世宗大定十七年（1177年），济南尹梁肃向朝廷上疏：“刑罚世轻世重。自汉文除肉刑，罪至徒者带镣居役，岁满释之；家无兼丁者加杖准徒。今取辽季之法，徒一年者杖一百，是一罪二刑也。……自今徒罪之人止居作，更不决杖”。对梁肃的建议，“朝廷以为今法已轻于古，恐滋奸恶，不从”[2]。
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金朝从什么时候开始对罪至徒者附加决杖之罚，因为史文阙略，不克详知。《大金国志》述及金徒刑时说：“徒者非谓脊杖代徒，实拘役也。徒止五年。五年以上即死罪也。徒五年则决杖二百，四年百八十，三年百六十，二年百四十，一年百二十。杖无大小，止以荆决臀，实数也。拘役之处逐州有之，曰都作院。所徒之人，或使磨甲，或使之土工，无所不可。……年限满日则遂”[3]。文内明言“徒者非谓脊杖代徒”，明言“实数也”，显然是意在将金制与以脊杖折代徒刑、并对法定杖数折减执行的宋代刑制区别开来。《大金国志》的编纂是在金亡之后；但正如该书新版排印本的校点者指出的那样，书中关于金代典章制度的记载，所反映的应是海陵王正隆（1156—1160年）末、世宗大定（1161—1190年）初的状况[4]。上引文字也出现在成书于十二世纪末叶的《三朝北盟会编》所引典籍中[5]。看来在拘役之外对罪至徒者还要附加杖刑的制度，在大定十七年前后，其施行至少已不下二三十年。
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梁肃的建议在当时虽然未被采纳，然而在此后到章宗明昌五年（1194年）以前的某个时期，作为徒刑附加刑的决杖实际上确曾一度被取消。这一点，明确反映在《金史·刑志》关于明昌五年恢复对徒罪附科杖刑的记载中：“明昌五年，尚书省奏：‘在制，名例内徒年之律无决杖之文，便不用杖。缘先谓流刑非今所宜，且代流役四年以上俱决杖，而徒三年以下难复不用。妇人比男子虽差轻，亦当例减。’遂以徒二年以下者杖六十、二年以上者杖七十；妇人犯者并决五十。著于敕条”。沈家本在将梁肃上疏事与此条史文对照解读时写道：“按梁肃上疏在大定十七年，距明昌五年只十八年。何以别有变更？且尚书省所奏文是律文。殊不可解。岂当时别有条例欤？”[6]
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沈家本注意到尚书省奏议提到的“名例”应是律文，可谓目光如炬。按明昌初年，章宗曾置详定所审定律令。明昌三年七月，“右司郎中孙铎先以详定所校‘名例篇’进，既而诸篇皆成”。明昌五年，“复令钩校制、律”。廷臣中有人建言用现行制条参酌历代刑书，编著《明昌律义》，作为常法颁行天下。但是这项建议最终未被采纳[7]。所以上引史文中的“名例”，只能是指大定、明昌年间一再被作为“旧律”、“律文”称引的《唐律疏议》里的“名例篇”[8]。也就是说，在大定十七年梁肃建议取消对徒刑附加决杖，直到明昌五年重新用敕条恢复此种附加刑的这段时期之间，金廷曾以颁制形式确认《唐律疏议·名例篇》对徒刑刑制的规定。而正由于“（唐律）‘名例’内徒年之律无决杖之文”，因此在这段时期之内，实际上就取消了对罪至徒者并施决杖的附加刑。这就是沈家本所谓的“别有变更”。金徒刑各刑等的刑期由《大金国志》所述一年至五年调整为一至三年、以四年以上为代流役，显然也是这时候采纳唐制的结果。
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那么，尚书省臣提到的这一次据“名例”调整刑制的制文，究竟是什么时候颁发的？细绎《金史·刑志》，在大定十七年以后、明昌五年之前，有关刑律的最重要的一个法令，乃是大定二十二年（1182年）三月颁行的《大定重修制条》，凡十二卷一千一百九十条[9]。上引制文，无疑就包含在这个“重修制条”之中。据此，我们似乎有理由认为，自12世纪中叶以来实行已久的徒刑附加决杖制，到大定二十二年由于采纳唐律刑制而被废止。但到该世纪末的明昌五年它又重新被恢复，惟决杖的数目与过去不同。
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我们知道，明昌年间（1190—1195年）折中律、制的努力，延续到此后的泰和元年（1201年）十二月以《泰和律》的颁定方告一段落。这里自然而然就提出了一个问题：泰和律刑制是否承袭了于明昌五年恢复的对徒刑附加决杖的旧制呢？
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蒙元制度与政治文化 [:1703126865]
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蒙元制度与政治文化 二
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《泰和律义》原书今已不存。但是通过保留在元刻本《唐律疏议》中的元泰定年间（1324—1329年）江西行省检校官王元亮为该书重编的释文及所撰纂例，我们仍能够比较完全地获得有关泰和律刑制的讯息。兹将影元泰定本《唐律疏议》卷六末所附王元亮撰“金五刑图说”转录于下：
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笞刑五
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杖刑五
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徒刑七
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① 按此处原文作“一百八十”，似应改作“一百六十”为是。
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流刑三
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死刑
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