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读懂中国改革3：新常态下的变革与决策 以法治划分政府和市场的边界
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傅蔚冈（上海金融与法律研究院执行院长）
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2014年10月28日，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）公布，同时公布的还有习近平总书记在十八届四中全会上所作的关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明（以下简称《说明》）。在中央全会上第一次讨论依法治国，这是近十多年来的第一次。
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如何评价依法治国的重要意义？在我看来，这必须从党的十八届三中全会谈起。十八届三中全会之所以重要，是因为它为中国全面深化改革绘就了明确的路线图，会议达成了这样一个共识：“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”
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1978年以来，中央对经济体制的表述有一个发展变化的过程，1984年的十二届三中全会认为经济体制改革的核心是建立“有计划的商品经济”，10年后的十四届三中全会提出要建立“社会主义市场经济体制”，十八届三中全会要求“市场在资源配置中起决定性作用”，可见党对市场经济的认识在不断地深化。
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为什么要让“市场在资源配置中起决定性作用”？因为经过30多年的“摸着石头过河”，无论是决策层还是公共舆论，都已经认识到中国经济能否再上一个台阶，关键就在于能否厘清政府和市场的边界，也只有约束政府的行为、发挥企业的创造力，经济才可以保持繁荣。
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如何划分政府和市场的边界？在不同的经济环境下，政府扮演的角色是不一样的。在当下中国，约束政府的权力最为重要。具体来说，就是要尽可能地减少以行政审批形式出现的市场准入许可，让市场成为企业间优胜劣汰的竞技场；政府在市场竞争中要做一个客观中立的裁判员，不要拉偏架；政府还要提供一套有效率的安全网，让市场竞争的失败者有基本的生活保障。
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李克强总理在多个场合强调行政审批制度改革的重要性，目前已经小有成就，包括投资体制、工商登记的一系列减少，政府对企业的束缚和干预措施的行政审批已逐步取消。为了防止行政审批边取消、边增加的顽疾再次发生，国务院印发了严格控制新设行政许可的通知，对新设行政许可的标准、审查程序和监督等做了更为具体严格的规定。
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但我们也注意到，目前距离“让市场在资源在配置中起决定性作用”的目标还有一段距离。通过国务院发文的方式来削减行政审批，尽管短期效果明显，但是长期可能影响有限。旨在规范行政审批权限的《行政许可法》于2003年颁布，自2004年7月1日起实施。但事实是，尽管中央政府一直在清理不符合法律规定的行政审批，行政审批的规模还是越来越大。显然，这和《行政许可法》的立法宗旨是背道而驰的。
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如何防止行政审批“边减边增”现象再度发生？显然，经济体制改革本身无法遏制这样的结果。也正是如此，习近平总书记在《说明》中指出，“党的十八大提出了全面建成小康社会的奋斗目标，党的十八届三中全会对全面深化改革做出了顶层设计，实现这个奋斗目标，落实这个顶层设计，需要从法治上提供可靠保障”。
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何为法治？尽管不同的学说和流派持有不同观点，但几乎都认同2000多年前古希腊哲学家亚里士多德所下的定义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。法分良法和恶法，换句话说，只有良法之治才能称得上法治。那么，到底什么是良法？
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如果回顾十八届三中全会的决定，我们不妨认为，只有那些能“使市场在资源配置中起决定性作用”的法律才是好的法律，因为只有这些法律才能“推动我国经济社会持续健康发展，不断开拓中国特色社会主义事业更加广阔的发展前景”。但是历史的经验和教训告诉我们，仅仅只有法律本身并不足以让法律本身所反映的愿望成为现实，只有一整套的制度保障才能让具体的法律条文成为现实。用现代法律术语说，要让实体法的内容得以实现，还必须要依赖一整套可操作的程序法，这也就是古人为什么说“徒法不足以自行”的原因。
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我们以行政审批为例。尽管2000年7月1日起施行的《立法法》在实体上和程序上都对“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止”做了详细的规范，而2004年7月1日起实施的《行政许可法》也对行政许可的设定做了明确规定，尤其是该法第十三条指出，凡是“（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”，可以不设行政许可。
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但后来的事实是，行政审批的规模并没有得到遏制。为什么一部“本身是制定得良好的法律”并未得到遵守？换句话问就是，如果行政机关设定了一个违反《行政许可法》的行政审批，公民或者其他民事主体又能够对它做什么？从目前来看，几乎不能做什么。由此可见，行政权力无法得到遏制的根本原因在于，我们还缺乏一个可以让良法发挥作用的机制。
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也正是如此，十八届四中全会的《决定》指出，要“完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件”。规范性文件是由谁来制定？毫无疑问都是来自于各级行政机关，由此我们不难看出《决定》的良苦用心，那就是想尽最大努力限制行政机关享有超越法律的职权，处理好市场和政府的关系。
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当然，仅仅由全国人民代表大会及其常委会来限制行政权还很不够，也正是如此，《决定》还在行政和司法等环节做了很多努力，所有的一切都是为了让良法可操作，让其成为捍卫私人部门的利器；在当今的市场经济社会，私人部门的权利在很大程度上可以表现为是对政府公权力的防备。就此而言，我们可以说十八届四中全会的《决定》 是给三中全会所提出的“让市场在资源配置中发挥决定性作用”提供法治保障。
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（本文原载于《华夏时报》）
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读懂中国改革3：新常态下的变革与决策 法治和善治需要开放试错
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冯兴元（中国社科院农村发展研究所研究员、研究生院教授）
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党的十八届三中全会提出要实现国家治理体系的现代化，党的十八届四中全会的主题又确定为依法治国。国家治理体系的现代化必然要体现在法治和善治。现代国家被视为一种公民共同体，其最终治理目标是实现善治。善治是在法治的框架内实施的。善治的标准包括：合法性、开放性、责任性、回应性、参与性、协商性、有效性、公正性、稳定性等。
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党的十八届四中全会上强调的“依法治国”这个主题词很好，但是依法治国不等于法治和善治。存在两种依法治国：一种是法治基础上的依法治国，另一种是在人治基础上的依法治国。在前一种情况下，国家的治理要体现诺贝尔经济学奖得主哈耶克所主张的“法律下的自由”原则；在后一种情况下，人治因素可以通过写入法律来实施。
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党的十八届四中全会也强调了，坚持依法治国首先要坚持依宪治国。这同样是振奋人心的消息。但是依宪治国也与依法治国一样，存在两种可能性：其一是法治基础上的依宪治国，其二是人治基础上的依宪治国。依宪治国、实施宪法是共和国历史上了不起的决策。尽管当前的宪法条文中纳入了最为美好的种种字眼和规定，但是也存在一些触目惊心的条文，与法治理念似乎格格不入。但是，如果本着一种开放试错的态度去依宪治国、实施宪法，那么宪法条文里面的矛盾之处，可以通过根据法治原则对这些条文加以修宪调停和平衡来消除。
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在《通往奴役之路》中，哈耶克指出，法治是指政府在一切行动中都受制于事前规定并宣布的规则的约束，这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。他提出，法治的基本点是：留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。很显然，法治作为“法律的治理”，必然对人的行为构成一定的约束。
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