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读懂中国改革3：新常态下的变革与决策 法治和善治需要开放试错
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冯兴元（中国社科院农村发展研究所研究员、研究生院教授）
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党的十八届三中全会提出要实现国家治理体系的现代化，党的十八届四中全会的主题又确定为依法治国。国家治理体系的现代化必然要体现在法治和善治。现代国家被视为一种公民共同体，其最终治理目标是实现善治。善治是在法治的框架内实施的。善治的标准包括：合法性、开放性、责任性、回应性、参与性、协商性、有效性、公正性、稳定性等。
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党的十八届四中全会上强调的“依法治国”这个主题词很好，但是依法治国不等于法治和善治。存在两种依法治国：一种是法治基础上的依法治国，另一种是在人治基础上的依法治国。在前一种情况下，国家的治理要体现诺贝尔经济学奖得主哈耶克所主张的“法律下的自由”原则；在后一种情况下，人治因素可以通过写入法律来实施。
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党的十八届四中全会也强调了，坚持依法治国首先要坚持依宪治国。这同样是振奋人心的消息。但是依宪治国也与依法治国一样，存在两种可能性：其一是法治基础上的依宪治国，其二是人治基础上的依宪治国。依宪治国、实施宪法是共和国历史上了不起的决策。尽管当前的宪法条文中纳入了最为美好的种种字眼和规定，但是也存在一些触目惊心的条文，与法治理念似乎格格不入。但是，如果本着一种开放试错的态度去依宪治国、实施宪法，那么宪法条文里面的矛盾之处，可以通过根据法治原则对这些条文加以修宪调停和平衡来消除。
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在《通往奴役之路》中，哈耶克指出，法治是指政府在一切行动中都受制于事前规定并宣布的规则的约束，这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。他提出，法治的基本点是：留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。很显然，法治作为“法律的治理”，必然对人的行为构成一定的约束。
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这里让我们想到了周永康、李东生之流，中国的法律正在对这些特权者的行为构成约束。这说明，虽然我们现在还离法治甚远，但是我们有幸正处在法治化的道路上。
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中国大量的公共政策决策及其实施机制本身是国家治理体系的重要组成部分。两者都要体现基于法治的善治。这符合制度经济学理论的要求。根据诺贝尔经济学奖得主、制度经济学家道格拉斯·诺斯的看法，制度包括正式制度、非正式制度与实施机制，三者都会影响治理的绩效。其中公共政策决策机制由涉及决策的众多正式制度组成，非正式制度则是涉及决策的文化与意识形态等非正规约束，决策实施机制则包括一些保障关系制度实施的机制。从长期看，面向善治的公共政策决策及其实施机制，其演化必然体现为一种开放试错的过程。而且，其背后需要一种授能型非正式制度来支撑。这种非正式制度就是法治文化。这种文化需要习得，也需要培养。
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中国还在决定和讨论如何实现治理体系现代化的阶段。这种决定和讨论至关重要。千里之行，始于足下。实现善治就需要起于这种决定和讨论。十八届四中全会，对当前我国积存下来的人治问题提出了多项改革举措。比如，四中全会提出，要健全依法决策机制，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制。四中全会还提出，要优化司法职权配置，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点，最高人民法院设立巡回法庭，探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，探索建立检察机关提起公益诉讼制度。这些均是可圈可点的举措。但是，正如诺斯的制度经济学思想所提示的那样，是否能够有效实现善治，不仅需要看是否有效建立这些正式制度，还要看是否存在有效的实施机制。而且为了更好地推行这些正式制度和实施机制，还需要有法治文化作为非正式制度来提供支持。
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恰恰是由于没有实现善治，中国的公共政策决策虽然在改革开放以来总体上有了较大的改进，但还不符合上述善治标准，总体上没有形成一种开放试错的过程，离善治的要求时近时远，此进彼退，使得民众对改革前景缺乏稳定预期。这是十八届三中全会之前一些企业家手持护照和机票准备随时走人闪退的原因，也是许多国人现阶段对中国往何处去表示迷茫的原因。这些失望者的感知并不一定都是正确的，这是因为人们对善治的要求存在一种只进不退的“棘轮效应”。即便上一阶段的善治程度在提高，国人一般不会停留于上一阶段的效用满足，会在下一阶段提出更高的善治要求，以求满足哪怕是同等程度的效用。其实，中国梦的愿景还是比较清晰的。中国梦是每个中国人的梦，但是要实现中国梦，道路应该是漫长的，前途应该是光明的。而且，实现中国梦非依赖善治不可。
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在公共政策决策咨询上，非常有必要形成一种多元互动局面。各种政府和民间的智库都应该参与其中。政府更需要从民间独立智库采购决策咨询“产品”。
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一些民间智库，一直来在公共政策领域有着广泛的研究，并不断提出自身的独立见解与解决方案。另外，即便政府不向民间智库采购公共政策决策咨询“产品”，民间智库也可以自行筹资推出“转型指南”之类的指引性报告，为国内决策者、决策咨询者和民众提供一些公共政策的制定和实施方面的实用指南，以推进我国公共政策制度和实施的现代化。这些指南不一定正确，不同的智库侧重点和观点不一定相同。但是在各级人大的决策权力扩大之后，恰恰是不同的“转型指南”方案可以为有效决策提供智识基础。这些“转型指南”应该凝结古今中外对有关公共政策领域如何实现善治的智识和思想，体现人类智慧的结晶，同时要考虑中国国情的具体特点。这些指南需要具有易读性、实用性、可操作性和前瞻性，但不做理论论证。这些论证一般是在文本之后，而不是文本本体。在这方面，美国加图研究所的《决策者手册》就是一个很好的范例。该手册完全符合上述要求，在每项公共政策指引之后均附有一个推荐参考文献目录，供读者自行参考。可以说，没有多元化的决策咨询，就没有法治和善治的基础。决策者需要以此为鉴。
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（本文原载于FT中文网）
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读懂中国改革3：新常态下的变革与决策 司法体制改革的关键
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季卫东（上海交通大学凯原法学院院长）
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减少交易成本离不开司法规则
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现代市场经济的秩序原理是，假定产权关系明晰了，那么通过自由地讨价还价和交换构想就会导致资源的合理配置。因而所有权的界定和保障以及契约自由两条原理是最根本的。换言之，如果存在竞争机制，那就只需明确权利主体，围绕这个权利的谈判机制会自动解决剩下的问题。一般认为，法律决定所有权的归属，市场那只“看不见的手”就会适当调整各种利害关系。但是，这里忽视了一个重要的第三变量，这就是罗纳德·科斯在《企业、市场与法律》一书提出的社会的“交易成本”。
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众所周知，科斯的最伟大贡献就是发现了交易成本的存在，改变了人们对市场经济秩序的认识。正因为存在交易成本，仅仅明确所有权及其他类似权利，然后把一切付诸谈价还价机制的做法未必能导致资源合理配置，未必能提高经济效益。还必须重视怎样减少交易成本的问题。采取什么办法可以减少交易成本呢？
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科斯主要指出了两条思路：第一是组织。主要指企业。实际上也包括其他各种有目的之组织，并且涉及前面提到的功能分化、合理化、科层化。他在《企业的本质》这篇著名论文中进行了精彩的分析。第二是司法规则。他非常重视诉讼程序和法官在审理案件时的利益衡量和概念计算。这两条对减少交易成本来说是非常重要的。可以推而论之，与市场经济相适应的法治理论，除了所有权保障和契约自由之外，还要关注组织结构与司法规则，只有这样才能达到优化资源配置的目标。实际上，中共十八届三中全会《决定》已经注意到上述问题，并采取了相应的对策。
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从组织结构的角度来看，主要涉及两个侧面。一个是国家权力的存在方式。表现为权力是过于集中还是过于分散、权力是否被滥用、权力的格局是否有些畸形等问题。另一个是社会的存在方式以及整合机制。十八届三中全会《决定》提出了反腐败、行政放权以及社会自治等改革任务，可以看到在组织结构这方面已经开始推动改革了。
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中国的权力结构很有特性，比较复杂。其面临的主要问题可以说是权力过于集中，但经常看到实际情况却又显得权力颇为分散。权力看上去很强大，其实又很软弱。权力的边界不清晰，权力行使是恣意的，所以看上去无所不能，但实际上权力运行的效率并不高、能量也有限。这样的政治背景，使得适当集权的主张容易得到理解和支持。决定权的名分与实际相分离，甚或无人能做决定的事态是非常危险的，会导致无人负责的局面，从而诱发混乱和危机。
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但是，权力过度集中、过度加强也伴随着很大的政治风险，有可能失去反思理性和弹性，有可能被滥用。为此，必须更进一步强调法治精神，用制度和规则来制约权力。概而言之，在组织结构这个方面，在现阶段，适当的集权和强权是必要的。否则难以推动全盘的、彻底的改革，也难以在矛盾激化的过渡期临机应变。但是，与此同时，必须通过法治来限制那个集中的、强大的权力，进而为权力提供明确的范围和正当性根据。
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另外，从司法规则的角度来看，以法治限制权力，同时也支撑权力的制度设计，关键在审判的独立和公正。因而司法改革应该成为国家治理体系现代化和法治秩序构建的最佳切入点。
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