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出口监管
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罗斯提亚拉在证券、环境和反垄断方面给出了许多关于规章出口的例子。根据他对一个证券监管人员的采访,美国证券交易委员会(SEC)网络建设的一个重要成果就是传播“美国证券法律的‘监管原则’”,包括“严格的内部贸易法规,在负责公共安全问题的政府部门的强制登记,强制公开系统,发行者在注册陈述和提供文件方面的义务,宽泛的反欺诈条款,以及政府对经纪人、经销商和汇率的监管,等等。”(10)以上的成果正是美国证券交易委员会在20世纪80年代初开始与外国机构联系的目的和希望所在。前美国证券交易委员会委员贝维斯·朗斯屈(Bevis Longstreth)曾明确说:“这样做是为了促使其他主要贸易国家的证券规则制定者能够逐渐建立起一套体系,使投资者能得到像在美国国内一样的切实保护。”(11)
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美国证券交易委员会(SEC)与其他国家的证券监管机构签署了许多备忘录,从而可以创建很多合作框架并且为其他国家提供技术支持。但这些技术支持都在有意识地将具有美国特色的证券规章移植到国外(12)。如果一个外国政府没有被国内法赋予足够的权力来复制这些特点,那么SEC一般会要求该政府通过立法授权来实现。这种做法在国际证监会组织(IOSCO)关于谅解备忘录之原则的报告中明确推荐(13)。另外,每年SEC都主持召开证券市场发展国际学会以及证券执行和市场监管国际学会,通过举办这两个年会SEC培训了成百上千来自世界各地的证券监管者(14)。理所当然,这些培训“提供的基本训练都是SEC使用的基本原则和方法”(15)。
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在环境领域,通过双边方式或者借助国际环境遵守与执行网络(INECE),美国环境保护署(EPA)参与了许多类似SEC所从事的活动。始创于1997年的INECE与IOSCO 的作用相似。EPA 向外国监管机构提供了20多门课程,涉及十分广泛的议题,这些议题包括环境保护机构的运行和环境法律与规章在国际、国家和地区三个层次的执行(16)。按罗斯提亚拉的话来说,“像这样的课程,从根本上说是提供了一个指南——‘简单说,就是环境规章’——它是与美国的现实紧密相连的。”(17)这些培训项目也同时展示了美国公司开发的环境技术,这是促进美国和国外环境模式趋同的又一途径(18)。
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EPA与荷兰环境保护机构共同建立了INECE;美国和荷兰环保监管者自从20世纪80年代中期起就一起工作,当时荷兰人正从美国同事那里寻求技术帮助。在90年代初,他们共同组织了一系列由许多外国监管者出席的会议(19)。目前,INECE开设了一个网站,其网站的特色在于训练视频、一系列执行原则以及定期的业务通讯(20)。如在第一章中讨论过的,由于与美国毗邻,美国已经有效地将美国国内使用的网络技术扩展到了墨西哥,以加强墨西哥环境法律在国家和地方两个层次的执行。南部环境执法网络(SEEN)是与EPA共同塑造美国国内执法能力的四个州和联邦环境执法机构的地区协会之一。它向仿照EPA模式建立的新的墨西哥环境保护局(PROFEPA)提供训练课程(21)。
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反垄断方面的法律和政策长期来一直是美国的保留区,这一点至少可以从以下两点中看出来:美国的反垄断法比其他国家的更为严厉,并且尽管面对强烈的反对,美国还是积极谋求以治外法权的方式执行这些法律(22)。在最近几十年,这种趋势开始变化。欧盟已经总体上接受,甚至是欣然接受了美国的原则和执行模式,尽管这意味着欧盟委员会正在执行欧盟反垄断法以对抗美国公司——正如欧盟委员会高调反对霍尼韦尔和通用电气之间的合并提案(23)。的确,斯宾塞·韦布尔·沃勒(Spencer Weber Waller)在1997年辩称“世界上的其他国家将美国看做竞争法的一个最重要的学习来源。负责制定反垄断法的外国立法者们经常求助于美国执法机构和美国律师协会,希望从他们那里能获得有关最佳路径的评价。”(24)向反垄断首席检察官和助理检察官提供咨询的国际竞争政策咨询委员会(ICPAC)肯定了这一趋势(25)。
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学者们已经记录了司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会提供的培训和技术支持项目,就像SEC和EPA开发的项目一样的(26)。带着特别的利益追求,美国反垄断监管者已经被派往国外数月乃至数年——从波兰到新西兰。就像关于反垄断法律和政策的年度福德姆法学院会议一样,目前正在运行的由OECD赞助的竞争法律和政策圆桌会议也已经成为一个分享专业知识和解决问题的重要论坛。事实上,国际竞争政策顾问委员会(ICPAC)指出它的希望是“通过在非正式论坛与国外政府分享它最近的经验,美国可以建立起支持国际反垄断法在执行方面进行合作的大气候,”例如福德姆会议和1999年司法部自己举办的国际卡特尔执法研讨会(27)。
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美国的反垄断部门已经明确提出要以跨政府网络来实现全球反垄断管理,以此取代其他国家不定期推动的关于管理竞争政策的多边协议。尽管2001年WTO成员确实在卡塔尔的多哈同意开始关于管理竞争的共同框架的谈判,但是这些努力总是一再被拖延。同时,布什政府的一个高级官员提议建立一个国际竞争网络,将其作为由各国参与的一个论坛,从而“对于有关反垄断执行的程序和事实趋同方面的提案,建立和发展起一种共识”(28)。这个网络为竞争机构“提供一个专门的但非正式的集会场所,以保持定期联系以及提出实际关心的竞争问题。”(29)这个网络的成员包括来自超过65个国家的监管当局,它的第一次会议在2002年9月意大利的那不勒斯举行,第二次会议在2003年6月墨西哥的梅里达举行(30)。最初的议题包括“在多重司法背景下的合并审查程序,以及竞争管理当局的律师角色和活动”(31)。
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美国在历史上就偏爱这种网络方式,就是因为在建立强有力的反垄断政策的需求和目的方面,美国与包括它的很多重要贸易伙伴在内的其他许多国家都很不同,这也使得它在多边会谈中往往失分很多。但令人惊讶的是,现有的网络与其他模式一样也已经开始制造趋同。欧盟式的竞争政策已经在东欧胜出(32)。而且,根据一份美国律师协会的报告,“很多国家开始倾向于采用不同的模式,”例如,墨西哥与美国的趋同;阿根廷、巴西、智利、哥伦比亚以及委内瑞拉将欧美的法律结合起来;欧洲国家的法律一致使用欧盟模式;亚洲的贸易小国则与日本和韩国模式相趋同(33)。
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从这三个事例可以清楚地看到美国监管机构为国外相应机构提供技术支持和培训以使他们的工作更加容易。从这个意义上讲,拥有兼容的证券、环境和反垄断机制的强硬的外国政府将会有效地扩大美国监管者的管辖范围。同样清楚的是如果外国监管者都是美国监管机构培训的,他们的实践和程序就很可能反映出美国的行事风格。但是,美国监管当局实际在何种程度上成功地将自身变为其他国家的监管机构环绕并向其靠拢的主导模式,关于这一点并不清楚。罗斯提亚拉认为,在任何领域中的特定监管模式的趋同度最可能反映出“监管力量的强度”——换句话说,就是一个特定的监管机构在地区或全球范围内到底有多大的主导性(34)。显然证券交易委员(SEC)是全球范围内占有主导地位的证券监管机构;司法部的反托拉斯局肯定是强有力的,但却面对来自欧盟委员会的强烈竞争;与它的许多欧洲同行相比,EPA相对来说是一个环境监管机构的后来者。
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另一个影响趋同程度和类型的因素是潜在的规则进口者和出口者所扮演的角色。在以上讨论的三个例子中,世界各国——不管是发展中还是发达国家——对于培训和技术支持的需求都如洪流一般涌向美国的机构(35)。许多国家是从零开始建立监管体系的,他们积极寻求一个有效并合法的模式。这些国家要求帮助的动力也许在于对全球军事和经济力量配置情况的敏感意识;但这也是事实,经济实力最雄厚的国家的监管机构在类似证券和反垄断努力这类问题上的国内规范方面最有经验,因此也最有机会来发展出真正的专业知识。专家治国也是很少不关心政治的,即使赞同这种由反对“技术”和谐化的人提出的观点,它肯定至少能在某些案例中建立一种客观上“更好的”捕鼠器,或者发展出一套真正“最好的”实践。
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即使对那些已经拥有自己相对发达的监管框架的国家,通过网络向某种普遍的模式靠拢也是值得的。罗斯提亚拉从经济学理论中借用的“网络效应”表明,像电话或电脑这样的网络一样,当一个监管网络扩展时,它的每个参与者都能从中得到更多利益。政府网络的“特征在于广泛的信息共享,协作执行的努力,以及共同制定政策的活动。这些行动似乎合理地展示了网络效应:例如,越多监管机构参与到协调和相互帮助的努力中来,其他机构得到的好处也就越多。”(36)与之相伴的是,不管是“较强的还是较弱的司法管辖权”,他们都有动力参与到监管网络中去,“参与到监管框架的进口与出口中”(37)。
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但事实上,关于任何一个领域中的所有或者部分国家的实际趋同程度,我都仍然没有好的经验证据,而关于这种趋同在多大程度上是来源于网络行动的例证就更少了。这样的证据必须很艰难地一个国家一个国家地搜集,而且还要伴随着对于这种趋同建立原因的细节调查。但是,如果技术专业知识和网络效应正在推动全球监管趋同的进程,那么通过政府网络进行的学习就应该是一个双向路径。所有国家的监管者在遇到更好的方法时,都应当能够有所觉察——正如一些美国法官所做的那样。如果他们遇到一个外国判决看起来是对某一特定法律为题的更合理的解决方法时,他们会欣然采纳。但是,他们同时应当能根据对各自国家不同经济、政治和文化状况的合理分析,对主导的监管模式作适当的调整。
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提炼和传播可靠信息
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不管成功与否,由规则出口所带来的趋同假定审慎的努力能够创造趋同。以一种甚至更为简单的方法来理解政府网络在推进趋同上的力量,就是通过他们在一个信息超载的世界中的提炼者和传播者的角色。过多的信息变成了基欧汉和奈所说的“充分的矛盾。充分的信息导致注意力的贫乏。”(38)不包括传统的印刷品和其他媒体来源,就只是通过电话、传真、电子邮件和因特网,事实和观点就已经泛滥成灾了。结果,那些能引起关注的消息就能得到权力。
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基欧汉和奈注意到“编辑器、过滤器、翻译器和提供暗示者”以及“鉴定器”在从大量信息中提炼权力的重要性(39)。在决定使用哪些消息来源时,“商标和获得国际赞同图章的能力将会变得更加重要。”(40)简而言之,提供可靠信息和与之相适的可靠信誉的能力已变为软权力的来源。许多非政府组织网络通过创造社区建立信任。在这些社区中生活着具有相似思想的专业人士,他们可以为某个议题建构框架,围绕这个议题创造相关的知识,并且设立关于如何实现这个议题的议程。政府网络也可以做同样的事。
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操作证券系统、管理商业银行、保护环境、追捕不同类型的罪犯、捍卫人权或者促进商业竞争,对于如何实施上述活动,有什么比一个由世界各国主管上述事务的政府官员组成的网络更好的选择呢?这些政府网络将自己的工作理解为收集、提炼和传播信息——恰恰就是“编辑”或者“过滤”的角色,而这些正是软权力的重要来源。
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软法律的硬影响
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为了加强其影响,政府网络时常以特定方式提炼和传播信息——作为最佳实践的模式、立法模型或者一套管理原则。如此包装后,这些劝诫就变成了软法律的一个版本。但是,传统的国际立法是以硬法律的形式出现的——条约和其他国际协议——以国际指导和不具法律约束力手段的形式被提供的软法律,正在作为同样强大的——如果不是更为强大的话——管理形式而出现的。
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前世界银行总顾问安德列斯·瑞格(Andres Rigo)用文件证明了世界银行在采购政策、环境保护、对外投资和国际航道领域的非同一般的影响(41)。在每个例子中,瑞格都追溯了国家法律间大量的和谐化或者趋同的现象,和谐化不是世界银行官方任务的一部分,但时常是世行活动的结果。这种变化的动力不是任何形式的硬法律,而是以原则、指导、模式、标准和最佳实践形式出现的软法律。
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当国家试图在缺乏当地知识和专业知识的条件下创造新的法律规则和政策时,它们时常从其他国家和国际知名专家处借鉴。世界银行显然也是借鉴的来源。比如说在采购领域,世行很早就发展了一套供自身内部使用的指导方针。经过一段时间,世行用一套标准的投标实践补充了这些指导原则,两者都被采纳为世行贷款协议的一部分。银行官员通过向联合国国际贸易法委员会建议世行的模型采购法建立在这个领域的专业知识。该法律最后成为二十几个国家起草国内法时的参考模型。地区发展银行同样遵循世行的采购实践(42)。简言之,一个新的国际标准通过软法律得以建立,现在正被各国加以借鉴并在国内应用。
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在环境管理方面,世行在1984年发布了一本内部操作手册,收集了环境事务办公室发布的各种指导。尽管这些指导总体上是为特定的国家和情形而准备的,手册也包含着一套更为普遍的政策原则,比如说禁止“导致严重的或不可还原的环境恶化、使人民流离失所或因缺少缓和措施而使某些脆弱团体处于十分不利地位”的融资项目(43)。瑞格再次通过多种渠道记录了“环境评估的要求和程序进入很多国家的国内立法”的方式。这些渠道的一部分并不特别令人惊讶,比如与由世行资助的各种项目相关的规定,或者最终被国际会议所采纳的那些由世行推动的条款(44)。然而,在其他领域,世行的影响通过简单的行动就可感知到,比如出版防止环境污染的手册或者公布关于联合国粮农组织关于包装、存储和杀虫剂标示的指导原则相关的政策(45)。试图补充新规则的国家已经发现将这些指导原则补充进国内法律是一种确定和遵循国际标准的划算的方式。
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世界银行原本出于自身的目的来发展这些政策,但它也日益认识到需要在国内和国际公民社会中咨询大量的利益相关团体。结果是讨价还价得来一系列指导方针,由于其为更有代表性的模型,所以这些方针也会更加有效。以投资为背景,世界银行的官员考察了双边投资条约、多边文件、国家立法、仲裁奖励以及国际法条文。他们也广泛咨询了“世界银行的执行董事、利益相关的国家、政府间组织、商业集团以及国际法律协会。”(46)经发展委员会审议后,最终的指导方针被作为“可对适用条约进行补充的可接受的国际标准”推荐给世界银行的成员国(47)。
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看到这样的结果并不应该感到惊讶。他们只是例证了基欧汉和奈对于可靠信息价值的分析。对不同来源的信息进行提炼和估价就更有价值了,整齐包装,官方认可。那些推荐的规则和做法都是由全球范围的证券监管者或环境官员汇编而来的,这些规则和做法提供了一个趋同的焦点。同样重要的是,在一个轻视指导同时又被顾问包围的世界中,他们为官员提供了一种安全的港湾。这不仅需要他们做出选择,而且还要他们捍卫这个选择的优越性。在这个意义上说,他们与多尔夫和萨贝尔所定义的“滚动的最好做法”十分相似。在民主实验主义的文化中,国家通过从其他国家国际行为体借鉴当时最好的做法,以此确保效率和对国际标准的遵从(48)。
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