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二 宪政与民主
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哈贝马斯和罗尔斯一样，在探讨正当性问题时都把问题域限定在宪政民主国家中的法的正当性。虽然在日常语言中“宪政”与“民主”经常被不加区分地相提并论，但是无论在经验上还是在概念上宪政国家与民主的关系都可以是分离的，更可能是矛盾的。
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从经验上说宪政国家与民主可以是完全分离的两个对象。哈贝马斯正确地指出，“由于政治统治总是以法律的形式体现出来的，所以在政治权力尚未受到宪政国家约束的地方仍然有法律秩序。而在统治权力尚未民主化的地方也同样存在宪政国家。简言之，在没有宪法制度的地方也可以有法律秩序的存在，而没有民主制度的地方也可以存在宪政国家”。(23)一言以蔽之，法治、宪政以及民主这三个概念之间在经验上完全可以以独立的方式存在，彼此之间没有伴生和必然的关系。
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从概念上看宪政与民主更可能是矛盾的。杰克逊大法官（Justice Robert Jackson）有一段名言：“一部权利典章的真正目的，是要将若干主体从政治争辩的起落之中撤离出来，并将它们放在多数决与行政官员的范围之外，进而构成法院用以进行判决的司法原则。一个人的生命、自由、财产、言论自由、出版自由、宗教与集会自由以及其他基本权利，并不是交付投票来决定的；它们的存在并不依靠于投票的结果。”(24)由于宪法的基本功能是将部分决定从民主过程中移开，因此有学者认为从这个观点来说，“宪政主义在本质上是反民主的”，“宪政民主是两个对立概念的结合，是一组矛盾的修辞”。(25)
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宪政与民主的分离与矛盾突出地体现在自由主义和激进民主（或曰共和主义）之间的矛盾。
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在自由主义所理解的宪政民主架构中，“一个人的生命、自由、财产、言论自由、出版自由、宗教与集会自由以及其他基本权利”之所以不能交付投票来决定，是因为这些基本权利的原始来源乃是“天赋人权”或者“自然法”。换句话说，也就是人权优先于民主，划分权力的宪法地位优先于民主立法者的意志。自由主义者认为，个体意志的表达具有绝对优先的地位，私人利益之间的冲突不可调和，所以政治过程被理解成为解决利益冲突的过程，民主制度被约减成为扁平的投票制度和代议制度，在这样的政治设计里面，策略行动不可避免地占据中心地位，民主的意见和意志形成仅仅表现为不同利益之间的相互妥协而无法形成所谓的共同善，只要能够通过公平的多数决程序的民主决策就是公平的和正当的。这一思路在上世纪初期和中叶成为民主思潮的主流，其中尤以熊彼得所倡导的精英式民主以及安东尼·唐斯（A ntony D ow ns）所倡导的经济式民主为代表。
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与此相对应的是共和主义模式的民主理论，这种理论主张存在公共善与公意。人权是主权的人民意志的表达，划分权力的宪法是产生于民主立法者的开明意志之中。(26)“根据共和主义的观点，人权之所以有正当性，乃是因为政治共同体所获得的伦理自我理解以及主权自决。”(27)
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需要特别指出的是，康德虽然属于自由主义一脉，但在哈贝马斯看来，就法人的自主性概念而言，作为自由主义者的康德却和卢梭更为接近，两者都把主权意志和实践理性统一在一起考虑，认为人民主权和人权是可以彼此相互解释的。尽管如此，哈贝马斯仍然认为他们对于人民主权和人权的同源性（co-originality）关系认识不够。
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目前为止，哈贝马斯面临三难的境地：
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第一，哈贝马斯认同自由主义者主张的“民主程序是正当性的源泉”的观点，但反对把集体目标完全还原为不同私人利益之间的妥协。此外“人权优先于人民主权”所蕴含的“自然权利理论”同样不为哈贝马斯所接受。
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第二，哈贝马斯欣赏共和主义对于公共自主性的强调，可是所谓“公意”（general will）不但在理论上存在诸多模糊之处，而且在现实中很可能被实体化成为压制人权的暴政工具。此外，由于共和主义所主张的自我理解和主权自决只能发生在特定的“伦理共同体”里面，所以共和主义者要想实现统一的人民主权，就必须以隐藏或者压制个别意志的异质性为代价，这与现代社会多元共生的异质特性格格不入。
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最后，哈贝马斯认同政治决策的正当性基础在于理由的公共使用，但同时他也充分地意识到，康德的实践理性因其先验哲学的背景在今天已经缺乏足够的理论说服力。
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面对这样一个多方掣时的局面，如何扬长避短、博采众家之长，既保证宪政与民主之间的内在关联性，又保证人权和人民主权之间的同源性，这是哈贝马斯的主要问题。
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哈贝马斯认为，在社会和意识形态多元化的脉络中，要想正确地回答上述问题，避免可能遭遇的疑难，就必须从话语理论的立场去看待民主和人民主权。这个想法在《事实与规范之间》被表述为著名的交谈原则（discourse principle）也即D原则：
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只有对那些所有可能受其影响的人在作为理性对话的参与者时可能同意的行动规范才是有效的。(28)
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由于D原则涉及的是所有的行动规范，所以它所表达“规范有效性”并未具体化，它对于道德性和正当性之间的区别仍是中立的。为此哈贝马斯区分交谈原则和民主原则，所谓民主原则，就是当交谈原则以法的形式出现的时候，它的定义为：
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只有那些法律规则可以被称为是有正当性的，它们在以法律形式所建构的交谈性立法过程中能够得到所有公民的同意。(29)
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在我看来，哈贝马斯的这一解决方案可谓是一举三得：
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首先，因为对法的正当性的认可是通过充分的理性对话后才给出的，所以避免了洛克式自愿主义的问题：集体的意见形成和意志形成不再只是个体意志的简单聚集，而是经过充分的意见表达和理由交换后达成的共同意见。这个方案虽然仍旧继承了洛克式认可理论的精神，但已经从原子个体所表达的简单“认可”走向了交互主体间所达成的“共识”。
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其次，因为法的正当性是所有受其影响的人都表示认可的，所以就坚持了公共自主性，也即卢梭意义的自主性概念。“一条法规之存在，仅仅是对于自己制定了它或同意了它的人来说的；对任何其他人来说，它是一道命令或指示。”(30)一旦所有受其影响的人都参与了这条法规的制定，那么这条法规就不复为一道简单的命令或者指示了，而是具有了服从它的政治义务。另一方面，哈贝马斯的这个方案充分考虑和回应了现代社会价值多元主义和复杂性的挑战，避免了共和主义可能导致的同质化以及“伦理上的超载”（ethically overloaded）：人民主权是在一个自我分化的意见形成和意志形成过程的交谈条件下加以表达的，它并非与集体的价值或者公共的善相关联，而是与个体的权利、参与的程序、意见和意志的自由形成的可能性相关联。就此而言，它也保障了私人自主性。
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最后，这种建立在交互主体之间的沟通理性既避免了康德式实践理性的先验哲学特质，同时又在某种程度上存留了康德主义者对普遍性的要求。
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由此可见，哈贝马斯试图通过沟通理性和公共交谈来调和自由主义内部自愿主义与理性主义的矛盾，以及自由主义和共和主义之间的矛盾，关于这一点哈贝马斯在总结19世纪德国政治哲学家福楼拜尔观点时有相当明确的论述：
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公共交谈必须在理性和意志之间、在所有人的意见形成和人民代表的多数主义意志形成之间进行协调。(31)
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公共交谈是理性和意志之间的协调机构。(32)
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综上所述，尽管在经验上宪政国家与民主可以是分离的，在概念上宪政国家与民主可能是矛盾的，但哈贝马斯却试图在规范的意义上建立在二者之间的内在联系。这个方案的可行性建立在哈贝马斯对私人自主和公共自主的同源性论证上，以及对宪政民主国家和人民主权所作的程序主义理解上。
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