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中国的近代性（1840-1919） 三 用心很苦的“临时约法”
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（一）共和主义的期待
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革命后的中国始终存在两种难以相容的力量：一种是力求实现共和保全民国，一种是要行中央集权以恢复秩序。后一种力量中还夹杂着个人的权力野心。以孙中山为首的共和主义者在革命胜利初期，试图调和两种力量，既践行革命的诺言实现共和，同时又想建立一个较有力量的中央政府为中国的复兴和富强担当起领导者的重任。这双重期待的心态表现在革命后第一个宪法性文件——《临时政府组织大纲》中。
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《临时政府组织大纲》共4章21条，着重对总统、议会、行政各部这些构成国家权力的重要机关作了原则性规定并划出了宪制的粗略轮廓。临时大总统由各省代表选举产生，具有统治全国，统率陆海军之权，经参议院同意得实施宣战、媾和、缔约及任用行政各部部长；立法机关为参议院，以各省都督府所派的三名参议员组成，派遣方法由各省都督自定，其职权有：议决宣战、媾和、缔约、通过对行政各部长的任命，议决政府预算、税法、币制、发行公债、议决暂行法律等。参议院所议决的事项，临时大总统“如不以为然”，可在规定期限内交参议院复议。复议中，如到会参议员三分之二以上仍持前议，临时大总统应发交各部执行；行政机关设外交、内务、财政、军务、交通五部，各部设部长一人，由总统经参议院同意任用；司法机关为临时中央审判所，但其组织机构并未作规定。这无疑是一个“两权分立”的共和制方案，总统于其中的重要地位是凸现的，而其内容是不完整的。大纲的第一章是临时大总统，第二章参议院，第三章行政各部，第四章附则，而对国家权力机构重要组成之一的司法机关只有“设立中央临时审判所”一语。新生的民国只靠立法与行政两条腿，而不注意司法机关这个“平衡器”，其本身就是一个隐患。这些共和主义者们是民主宪制的真诚信奉者，但他们对宪制理论与运作未来得及作更深入的思考。他们拾得了宪制的皮相，而疏漏了宪制的精义。宪制的根基不在于有一位民选的总统，也不在于有替民说话的议员，因为若不受宪法和法律的约束，总统既可滥用民意，议员也会颁布粗暴的法案。迫使总统、议员服从民意的最好办法就是要让他们遵守宪法和法律，因此一个像样的司法机关就是不可少的。西方宪制中的“三权分立”是政治上的三条腿牵制式的走路，只有这样，总统才不至于随意向百姓挥舞刀枪、炫耀武力，议员们也不能通过立法随意操纵百姓们的钱袋。大纲忽略了司法机关，反映的不仅仅是立法上的时间仓促，而且更重要的是“司法衙门”并不为共和主义者们所看重。
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大纲受美国宪法的影响，基本上采用的是总统制，但其思路并不十分清晰。就行政与立法的关系而言，行政各部在政府中的地位以及与总统的关系，尤其是总统与参议院的关系，它都未作规定。在美国的总统制之下，国务人员对总统负责而不是对议会负责，总统则对全体国民负责而不对国会负责，国会与行政互相分离，独立行使职权。《临时政府组织大纲》没有规定大总统对参议院负责，这表明大总统不必对议会负责，国务人员与大总统的关系规定为“辅佐大总统办理本部事务”，便是对大总统负责而不对议会负责；在议会职权中亦未列入对国务人员的不信任投票权，这说明国务人员只要获得大总统的信任便能继续留任。从这些规定来看，共和的信念坚定不移，虽然对其精义所求不深；同时，又希望通过设立一个美国式的总统，在国家的事务中发挥作用，以实现一定程度上的中央集权。这显然是一个没有希望的期待。
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（二）苦涩的妥协
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事实上，以孙中山为代表的革命党人的革命只在南方几省取得了胜利，而北方的大片国土实质上是在袁世凯的股掌之下。当共和政制与国家的统一这两个在当时彼此并不相互一致的问题出现时，共和主义者开始犹豫了。为了避免旷日持久的内战，革命党人作了悲壮性的让步。1911年11月，革命力量的代表和袁世凯的朝廷开始讨论议和，清王朝最终被袁世凯出卖，皇帝被推翻了。在三个月内，新的国家统治机器便在北京开始启动，而它的主人却是袁世凯。这样，国家统一的目标实现了。这时的革命党人虽然口袋里的本钱不多，但还是希望通过宪制的设立和作用以保全共和。而这一目标的达成又必须以牺牲中央集权的目标为代价，因为革命党人相信袁世凯在政治操守上是一个不大靠得住的家伙。于是，共和主义者开始修改自己的宪制哲学，试图以模糊不清的内阁制取代总统制，以迫使袁世凯能够支持保全共和国。于是便有了一个新的宪法性文件——《中华民国临时约法》。
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1911年12月，各省都督府代表联合会通过和颁布了《中华民国临时政府组织大纲》。不久以后，它便变得不合时宜了。革命党人认为它无论是形式还是内容都存在着许多严重缺陷。主要是：没有规定国民的权利和义务，仅为政府的规制而非为民国的规制，而且，规定限六个月内由临时大总统召开国会，为期太促，难能办到。于是，孙中山提出了另制新法的主张。他在给参议院的咨文中说：“查临时政府现已成立，而民国组织之法尚未制定，应请贵院迅为编定颁布，以固民国之基。并据法制局局长宋教仁呈拟《中华民国临时组织法草案》五十五条前来，合并咨送贵院，以资参叙。”315但参议院拒绝了这一提议，认为组织法的名称不能包括人权的内容，主张制定一份名为“临时约法”的文本；更有甚者，参议院认为接不接受这种制法的提议是关涉到参议院的立法地位，立法如“受命于政府，有损立法独立之尊严”，主张由临时参议院自行起草。1月31日，参议院将原案退回政府，自2月7日起召集临时约法起草会议，名为编辑委员会，着手起草临时约法，不久便拟定出《大中华民国临时约法草案》。
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这个草案分总纲、人民权利义务、临时大总统、副总统及国务员、参议院、司法、附则共六章四十九条。其主要内容除继续援用大纲中的国家制度、政府机关采用权力分立原则、实行总统制外，在第二章中规定了国民的权利和义务。然而，就在这紧锣密鼓的制法过程中，发生了将由袁世凯接任临时大总统的新情况。南北议和，总统易人，革命与反革命的妥协，共和国的这种矛盾也正是后来出台的《中华民国临时约法》的矛盾。应当指出，不能把这一矛盾仅仅归结为孙中山的拱手相送，或归于袁世凯之鼠窃狗偷，确实还蕴含有一份历史的必然选择。1912年2月15日黄兴致袁世凯的电文中说：“本日午后二时，参议院全体一致公举先生为中华民国临时大总统，亿众腾欢。民国初基，赖公巩固。”316“亿众腾欢”不只是一种恭维话，多少也有一分真实。袁世凯是选举出来的，于法有据。孙中山后来常以让位于袁为一大失误，清监国摄政王载沣在退位后的四十个春秋中，也常追悔罢了袁世凯的官而没有把他除掉。“正反两面都视袁世凯为政敌，却都没有奈何他。这不只是袁世凯个人及其集团能挟持武力、财力以君临天下，也不仅仅是袁世凯善于玩弄权术，纵横捭阖，更重要的是中国那个时候的社会心理。”317这种社会心理就是革命之后人们普遍希望出现一个能迅速结束动乱、稳定政局的人物，一个在专制政体倾覆之后能重建和平与秩序的人物：
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在当时人的心目中，与孙中山相比，袁世凯更像是这样一个人物。孙中山的名声是同他的革命经历相联系的。而革命派又常常被目为专事“流血破坏”之业的“乱党”，与历代草寇、盗贼无异。……立宪派对革命的态度，反映了实业家惧怕革命的心理。武昌起义后，革命席卷全国，但并不能泯灭立宪派的这种态度和心理。何况革命的英雄们能否成为治国之能人也还是一个未经证实的疑问。这种态度、心理、疑问，决定了立宪派与革命派的合作不可能是长久的，一旦要他们在激进的革命形象与稳健的立宪之间做出抉择的时候，便十分自然地倾向于后者。而当时的袁世凯远不像后来那样臭名昭著、声名狼藉。他不仅手握重兵，而且有过庚子之变时在山东“保境安民”的形象；有过新政时期力倡立宪的名声；有过宣统时被满人排斥归山的历史。这种形象、名声和历史，比一百篇文章更能影响人心。……在这里，打人、整人是一宗政治资本，被打、被整也是一宗政治资本。所以那时“非袁莫属”的声浪不仅喧嚣于立宪官僚和外国公使、领事，而且在起义军和同盟会内部也有共鸣。318
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在孙中山与袁世凯之间，立宪党人选择了袁世凯，帝国主义基于他们对南北形势的判断以及他们在中国建立起来的现实利益考虑也选择了袁世凯，而更多的中国人则出于对“乱党”的不信任而无意识中也倾向于后者。在这种情势面前，以孙中山为代表的革命党人自觉地退让了，以民国政府的巨大利益换取了袁世凯的“永不使君主政体再行于中国”的承诺。共和革命便在这无声息中结束了。
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临时约法的创制还在进行，但临时大总统既已易人，宪制的进程也便急转直下。事实上，革命党人从开始就不信任袁世凯，正像当时湖南的一个参议员所说：
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现在满清的君主专制，虽然已经推翻，但是我们把建设的事业，委托他们官僚，他们能够履行我们党的主义，替人民谋福利吗？这种期望，我不免有些怀疑。尤其是就袁世凯的历史上说，他的政治人格，有好多令人难以信任的地方。他从小站练兵，戊戌政变，以至于今日南下作战与进行和议的过程，所有的行动，都是骑着两头马的行动。一旦大权在手，其野心可想而知。本席的意见，原是反对议和，主张革命彻底。只因民军的组织，太不健强，同志们的意见，又不一致。为保全国家的元气，减少民众的牺牲起见，不能不迁就议和。今天改选总统，把革命大业，让渡于一个老奸巨滑的官僚，这是我很痛心的事，也是我很不放心的事。……临时约法，这时还在讨论中，我们要防总统的独裁，必须赶紧将约法完成，并且照法国宪章，规定责任内阁制，要他于就职之时，立誓遵守约法。319
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为此，革命党人便寄希望于制度上的设计，以僵套袁世凯这匹“野性难驯”之马。于是参议院决定将原案内的总统制，增改为责任内阁制，并把原草案章次作了增改调整。320临时约法的基本制度从总统制向责任内阁制的这一急速变化，说明约法主要是“对人”而“不对事”的，所以才有“因人立法，盖有不得已之苦衷在也”之说。但参与制定临时约法的谷钟秀、吴景濂后来否认“因人立法”之说，而认为纯属制度上的考虑：“关于取美国制度，抑取法国制度，当时争论甚多”，“并非为袁氏要做临时大总统，故定此约法，以为牵制”。321
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定临时约法本身固然不可说全然是为控制袁世凯，但急变总统制为内阁制就不能说与临时大总统位移于袁世凯没有干系了。而研究政治史的学者多数也认为“与其谓为制度上之选择，无宁认为基于人事之考虑”322。“临时约法在不同情况下抛弃总统制而采取内阁制，用心是很好也是很苦的。”323“好”在革命党人交出民国之后还保留了一份警惕，“苦”在除制度上的设计之外，革命党人再也拿不出一种更像样的东西。3月10日，袁世凯在北京就任临时大总统。11月，孙中山在南京以临时大总统名义颁布《中华民国临时约法》——这是革命党人剩下的唯一指望了。
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（三）临时约法的矛盾
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《中华民国临时约法》分为总纲、人民、参议院、临时大总统、副总统、国务员、法院、附则等7章，共56条。与《中华民国临时政府组织大纲》相比，它向前迈进了一大步，但仍是一个充满矛盾的文件。这种矛盾既是革命本身矛盾的再现，也是中国复杂社会条件的反映。
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建立了代议制，但并未形成普通民众参与政治的通道。约法规定：国家主权属于人民，主权由国会、总统、内阁及司法部门来行使。“中华民国人民，一律平等”，人民享有人身、言论、著作、集会、结社、书信秘密、居住迁移、保有财产等项自由以及请愿、诉讼、应文官考试、选举及被选举等项权利。约法以近代西方宪制取代了古老的政府体制，人民也被允诺了广泛的自由和权利，然而，整个这些条款仍然隐含着革命激进主义与现实保守主义的巨大矛盾。代议制不是现实形成的，而是由约法建立的；人民的权利与自由不是拥有的，而是宣示的。它是由一批先进的革命党人从法国和美国的宪法及宪法性文件中摘抄下来传达给中国民众的，而不是在中国社会的实际进程中中国民众自己实际拥有的自由权利的一种明证和标志。约法就像一张空头支票，无法兑付。理想的激进并未取代现实的保守，由约法确立起来的新政治体制没有而且也不愿意将“上等社会”从他们优越的地位上替换下来。相反，旧的统治阶级不仅未受到任何损伤，而且还相当积极。在四川和陕西，尽管秘密社团及其下层支持者对政治参与表现得十分活跃，但他们并没有对军官、政客、地方自治政府领导人的政治优势构成威胁。后者是社会的上层人物，他们大都是一些士绅。在革命者内部，无论具体观点上有什么不同，他们都同意将政治权力控制在上层阶级，特别是士绅们手里。1911年10月底，当湖南的革命都督焦达峰开始依靠秘密会社建立其政权时，他被杀害了。同时，一个以省议会领导人谭延闿为中心的，就社会意义而言更为保守的集团摄取了权力。1912年3月，当贵州革命政府坚持与下层阶级成员结盟时，又被邻近省份的武装力量推翻了。324
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实行国家权力的分立制，但其分配方式含混不清。约法规定：“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院、行使其统治权。”参议院既是一个代议机构也是国家的立法机关，其职权包括议决法律、预算与决算、议决税法、币制和度量衡之准则，同意对国务员及外交使节的任命，选举临时大总统、副总统及国务员，同意宣战、媾和、缔约、大赦等等。这种规定类似于英国的“议会主权”模式又不完全实行“议会至上”原则。因为约法没有规定参议院对内阁的信任权问题，也没有规定内阁对参议院的解散问题，因而立法与行政权之间的制约关系是模糊的。而且，行政权的含混也为权力的实际运作带来困难。临时大总统及国务员被规定行使国家行政权，临时大总统虽然代表临时政府总揽政务，统率全国海陆军，但它又不负实际责任。约法规定，国务总理及各部总长均为国务员，其职责是“辅佐临时大总统，负其责任”，并规定大总统公布法律、发布命令时应由国务员副署。名义上是“辅佐”实际上是代行其责，临时大总统只是一个虚位，而这个虚位恰恰又是为握有实权的袁世凯准备的。共和主义者把临时大总统的位置让给了袁世凯，又企图把他置于一个空位，用参议院和内阁捆绑住他的手脚。除去袁世凯的野心这一点暂且不论，当时的中国确实需要一位强有力的总统在国家事务上发挥作用，这一点约法起草者们不是不知，只是他们不希望把总统制下的总统这个位置给予袁世凯。这样的因人立法反映出了革命党人在国家政治问题把握上的矛盾，也为以后约法的实施留下了无穷的隐患。
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在中央与地方权力关系的规定上，约法采取了回避的态度。但如何处理中央与地方的关系问题是绝不能沉默的。革命党人大都是地方自治的热心支持者，然而，革命的胜利又向革命的领导者提出了国家必须统一的目标。统一的中国是面对西方列强必须做出的紧急的、现实的抉择。然而，国家如何统一呢？在这一点上，一些重要的人物如袁世凯竭力主张中央集权制，而革命者的大多数则希望完成地方自治以实现联邦式的统一。而后一看法在革命后的几个月里占了绝对的上风。大多数省份在革命后事实上也实行了自治，他们不想放弃其日益增长的特权，包括指挥地方军、规定税收自留额及选择地方和省级官员的权力。事实上，民国初期的中国已基本形成的就是这样一种各省联邦的形式。在西方列强不断向中国主权凌侵的情形下，这种松散的结构已嘎嘎作响不堪重负。无论革命者看到还是没有看到这一点，由于他们不信任袁世凯，所以他们不希望袁世凯改变现状，也不想他在中央集权化方面有所作为，只让他作为一种国家统一的象征就够了。现实的重压与革命党人在主观上好恶取舍的矛盾并没能在约法中予以正确处理，以致于中央集权化的努力必须在约法之外寻求完成。
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《临时约法》规定了对约法的严格修订程序，但并没有设置实施约法的专门机构。为了防止新总统上任后擅自涂改约法，所以在附则中特别规定了修改约法的严格程序：修改约法必须“参议员三分之二以上或临时大总统之提议，经参议员五分之四以上之出席，出席员四分之三以上之可决”。这一规定固然从程序上使约法难以修改，但并不能在事实上保证它不遭破坏。约法既然是为了对付野心家的，它就不能没有一个实施的机构。然而，遗憾的是，约法本身只是一个文本，它的效力全仗于参议员、临时大总统、国务员等官员政客的良心与善行。当《中华民国临时约法》交到袁世凯手里，让他依靠自己的政治操守去保护实施的时候，悲剧事实上已经开始了。《中华民国临时约法》既想淡化临时大总统的责任和义务，同时又希望他能保全革命和共和，这种含混与矛盾注定了它的悲剧结果。对此，外国评论家评论道：“一个总统，他既是合法的，但又不承担明确的革命或共和义务，这就注定成为一个巨大的隐患。”325《中华民国临时约法》的颁布在中国宪制史上是一件值得纪念的大事，它扬起了中国宪制的航帆，因而受到了后人的尊敬，对此，中国的权威史学家们对它已作了科学的评价，在此不作赘述。
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孙中山是共和革命的导师，他的思想既是革命的原则，同时也是革命后新国家蓝图中的重要绘制材料。这些材料包括：民权问题、五权宪法、训政学说等。这些东西与其说是宪制蓝图本身，毋宁说是国家富强这张大图纸上的一道工序而已。
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