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自由主义的未来 华盛顿特区的决断论
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理论上的卡尔·施米特是一回事；施米特的思想仅局限于少数右翼保守分子和稍多一点的心怀艳羡的左翼后现代主义者，没有延及知书达理的阅读大众。施米特的书注定要在未来一段时间内局限在政治理论研讨室里。
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实践中的施米特全然是另一回事。如果政治运动或政党的领导人确信获取和把持权力是唯一重要的目标，确信有助于实现那些目标的任何策略，不论它们可能多么违背公平、相互理解或尊重程序的前提条件，都是合理的，每当这时都会有一种施米特式诱惑。这样的倾向在自由民主制下往往相对罕见一些。譬如在英国，20世纪政治常常打上了两大政党领导人之间非正式协议的标记，这两党都不过分严厉地挑战对方，它们认识到各方都有掌权的时候，通过立法的唯一有效途径要靠某种两党一致。“巴茨凯尔主义”（Butskellism）一词是1954年《经济学家》杂志创造的，它就是最好的例证。在1950年代，保守党领袖“拉博”·巴特勒与工党领袖休·盖茨凯尔在经济政策上太一致了，他们谁当权都几乎无所谓。同一时期美国也发生着类似事情，那时共和党总统艾森豪威尔与控制国会的民主党人合作，通过了像《州际高速公路法》这样的无争议法规。在如此这般的状况下，严词恶语更可能在党内而非党际听到；极端保守主义者憎恶温和的共和党人，正如兴起中的新左派把怒气撒向民主党内的自由主义者一样。
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最近这些年间这一切都改变了。20世纪最后二十年英美两国所发生的意识形态政治的显著升温，个中原因很多。有些压根不是政治性的，比如闭路电视和因特网这种新技术的出现。然而主要原因是政治性的：在政治光谱的两端，但尤其是在右端，越来越明显的事情是，一种政治运动靠吸引本党的意识形态基础，而不靠讨好无党派者和温和派，就能赢得刚好够数的选票，可以保住权位或通过法案。在美国，最该为这种政治的蔓延负责的人是卡尔·罗夫。与热线广播节目主持人如拉什·林堡和极右派时评人如安·寇特一道，罗夫从事一种胜者全得式政治，那大异于一代人以前十分流行的两厢情愿地寻求中间之道。罗夫施政的法门最终证明事与愿违，赶跑了思想独立的选民，为共和党的失利出了一份力。但是当罗夫的理论如日中天时，尤其是在乔治·布什第一个总统任期内，美国政治呈现出明显的施米特色彩。这么说不是断言，由于施米特是个纳粹，所以用施米特方式施政的那些人也是纳粹。倒不如说我的主张是这样的：像罗夫和林堡之流所从事的那种政治与贡斯当的程序主义异辙殊趋，而与施米特所强调的焦土式施政取径情投意合。
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施米特式的右翼极端主义虽然大为削弱，但在构成共和党核心基础的活跃分子和狂热者中间依旧很有生气（2008年共和党副总统候选人萨拉·佩林，正好擅长这类政治攻击）。这些人会毫不费力地指认自由主义者和民主党人是国家的敌人，或者把他们关于伊拉克战争的政策决议看得等同叛国。对他们来说，政治论证就是诉说观点而非交谈：一个人或写或说，不为参加对话，而为反复宣讲早已表达过的观点。他们纪律严明，精力不衰，信守不渝，他们比许多自由主义者更认真地对待政治。与此同时，他们四处抛散对其对手的极端、偏畸、常常虚假的指控，好似“政治”真是“战争”的别名，由此毒化了政治空气。你不会公开号召刺杀美国的一位前副总统——就像安·寇特对阿尔·戈尔所为——除非你真的确信自由主义是散落大地的邪恶势力。
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这种人不只鼓吹保守主义目标，他们那么做凭借的还是保守主义手段。自贡斯当、麦迪逊和美国制宪者们的时代以来，自由程序主义认为政治是实现目标的一种手段。这种保守主义则视政治自成目的。对更早年代的自由主义者而言，政治止于水边；对这些右翼活跃分子而言，政治永无止境。程序自由主义者把保守主义者看成今天的敌手但也是明天另一议题上的潜在盟友；右翼狂徒把自由主义者看成国内的敌人，绝不可信任，当然绝不承认他们是无罪的。受程序主义启发的自由主义政治哲学家认为在自由主义和保守主义之间存在中立点；右翼中坚则认为任何人不是保守主义者必是自由主义者。自由程序主义者相信政治应当比照一种独立理想来加以判断，比如人类福祉或最大多数人的最大利益；保守主义文化战士评估政策，看的是它们是否完成了保守主义目标。自由主义者通常认为政策有别于政治，施米特式的保守主义者认为它们就是一回事。贡斯当之类自由主义者希望政治能抑制激情；这些保守主义活跃分子一心想要点燃激情。最重要的是，程序自由主义者宣称个人有某些权利是任何政府不能夺走的，想由此给政治画地为牢，而这类保守主义激进分子则断言，万一情况紧急（他们总是发现紧急情况），国家的应对范围和权力不能受到挑战。
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当一位保守主义法学教授、伯克利的柳约翰成为乔治·布什政府司法部法律顾问办公室的副助理部长时，这最后一点变得不只是学术性理论思辨的问题了。像斯坦利·费什一样，柳约翰从不讨论施米特的思想。但是他对自由程序主义的批判同施米特的两个概念重合得天衣无缝：决断论和例外状态。
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柳相信我们时代与任何时代一样波荡，当然比（譬如说）冷战期间更动荡。但是“9·11”急剧改变了那一等式，因为该事件以后，“不作为的代价可能奇高无比——直接进攻美国和成千上万公民死亡的可能性”，他写道。三种威胁尤为堪忧：大规模杀伤性武器可以轻松制造和部署；流氓国家崛起；基地组织采用的那种恐怖主义。“9·11”以前，学者们相信“如果政府无行动，和平通常是系统默认状态”。“9·11”以后，柳认为，“这个假设不再是现实的。美国必须得有比从前更早更快使用武力的选择能力”。如果这意味着美国参加战争的规则的变化，那就顺其自然吧。“假装第二次世界大战结束后、恐怖组织和大规模杀伤性武器的技术扩散前制订的那些规则完全适合这个新环境，这是不肯直面新现实。”柳总结道。
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幸运的是——或者柳宁愿让他的读者相信是这样——不必丢掉的一套规则是美国宪法中包含的那一套。对许多（即便不是大多）法律学者而言，美国宪法最值得注意的特征之一是，它以贡斯当式的方式让政府各部门分立以保证制衡。柳不以为然。他争辩说，固然美国宪法分配给行政部门的权力不同于分配给国会的权力。而且至少分配给国会的有些权力，比如批准条约、宣战和给总统的对外政策行动拨款的权力，可以视作是对总统的外交权的制约。但是在柳看来，这些规定无一应被理解成表示国会和总统有着相似的外交影响力水平，尤其是在战和问题上。国会的宣战权不表示国会发动战争，只表示它“宣布”一场已经存在的战争正在进行中。国会也不缔约；总统不仅缔约，他而且唯独他有权解释一项条约应当如何执行。
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国会（特别是就战和问题而论）真正具有的唯一权力，是掐断总统发动战争的经费。柳承认现实世界中国会不大可能那么做，但这是因为如此举动可能在政治上不得人心，而不是因为写进美国建国文件里的任何东西。他相信，制宪者们没有以孟德斯鸠、贡斯当或麦迪逊的精神创立一个制衡体系，相反，他们认可“一元化、强有力的行政机构，只不过它采取了共和总统的形式，而不是世袭君主的形式”。
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柳用了“一元化的……行政机构”这种措辞，这代表自尼克松年代以来一群坚定的保守主义法学家一直在发展的一种关于总统权的思想方法登峰造极。新政期间，直到林登·约翰逊时代，自由主义者一般赞成总统权威的扩张，而想要小政府的保守主义者则反对之。但是在这年轻一代保守主义者当中，国会逐渐被认为是个乐于花钱和收税的机构，那样的政策只有保守主义的总统才能制止。从这种关切里发展出一种观念，它部分得到柳约翰的兄弟克里斯托弗的精心阐发：总统不仅可免于企图裁削他的权力的国会法案的影响，比如独立检察官的创设，而且他有权削弱行政部门内部管制机构的开支倾向。一元化行政部门理论构成了现代宪法理论中的重大思想突变之一（这里公平地说，同类突变也发生在政治光谱的另一端，因为如已故的小阿瑟·施莱辛格之类自由主义者，曾信仰强大、雄健的行政机构，可是当秉钧者是共和党人而非民主党人时，也开始怀疑他们所称的“皇权总统”）。保守主义者对政府尤其是民选总统的疑虑由来已久，如今却变成赞同行政权威的热情鼓吹者。
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柳约翰对这场争论的贡献在于，主张“9·11”赋予总统的权威之大，超过一元行政权的原创理论家们所想象的。柳顺受了乔治·布什在反恐战争中运用的每一程序，宣称它们全部可以由总统并仅由总统施行，如果他判定必要的话。结果与其说是提倡暂停宪法的一种主张，不如说是对宪法的一种解释，那将剥夺它对自由程序主义的承诺。
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举不正当监视问题为例。1978年，国会通过了《外国情报监视法》（FISA）。因为对尼克松年代美国国内暗中监视的事例很心烦，国会创立了特别法庭，总统若想获准窃听美国境内的外国特工，须得求助于它们。FISA法庭理解国家需要情报，几乎总是批准这样的请求。“9·11”后布什政府若要确保它的情报收集活动的合法性，本可要求——而且一定会轻易得到——从事国内窃听的许可，以及觉得必要时对这一法案的任何修正。
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如果有人像布什政府那样认真对待柳的想法，这样的举措都不需要了；总统完全可以秘密从事国内窃听而无须告知任何人，包括国会或任何FISA法官。柳写道：“不可想象，宪法会赋予总统最高统帅和行政首脑的权力，让他负责保卫国家不遭攻击，却又禁止他收集情报以最有效地调用军队击败敌人。”没错，是有一项法律已经记录在册。但他相信国会从前已通过了某些违宪法案，今后还有可能这么做。“因为宪法是国家最高法，没有哪项国会法案或总统法案可以代替它。”所以布什总统是正当地忽视FISA。
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一旦《纽约时报》披露布什政府某种程度上一直在违反这项法令，一旦柳证明它为什么可以而且应该违反该法的主张公之于众，许多宪法学者断定布什政府汲汲于对美国宪法搞一套激进的重新制订。但据柳说来，事情刚好相反：恰恰是布什政府的批评者“想要颠覆美国的历史实践，并支持关于总统和国会战时权力的一种未经检验的新理论”。只有在施米特式的世界里，让美国遵守它的自由宪政主义历史传统的那些人方有可能被指斥为激进分子，而吁请总统忽视宪法的文本和精神的那些人却被视为忠于宪法。
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柳将相同的推理搬用到他所介入的每个争议问题上。美国应当把《日内瓦公约》的保护适用于它所拘押的恐怖分子嫌疑人吗？他认为，总统不受1996年《战争罪法》的约束，它规定，任何美国人违反《公约》有关应当如何对待战俘的种种限制即是犯罪；总统也不必遵从《公约》本身的总则第3条，它禁止酷刑和虐待。但是美国可以实施酷刑吗？在他臭名昭著的备忘录里，柳为使用某些讯问技术辩护，它们虽未造成永久性伤害，但被广泛视为酷刑形式。即使人们接受——未必然——布什政府说它从未实施酷刑的声明，在国会于2006年通过了《国防拨款法》——它批准说讯问方法符合《美国陆军野战条令》——的麦凯恩修正案之后，特别讯问技术还能延续下去吗？
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对柳而言，麦凯恩修正案是“不智的”；布什总统显然深有同感，因为他发表签署声明，暗示他的政府不会受制于它（总统签署声明是又一种施米特式创新，总统借此宣布一项法律的哪些部分他将执行，哪些部分他不会执行；布什之前的总统也曾用过签署声明，但布什依赖它们，是此前所有总统使用次数之和的两倍）。总统可以自设特别军事法庭，从而无视把基本权利延及被羁押者的需要吗？美国最高法院在“哈姆丹诉拉姆斯菲尔德案”中说不可以，但柳相信最高法院“表现出会让它的前辈们震惊的缺乏司法克制”。将此与贡斯当两相对照，后者在差不多两个世纪前写道：“我们的子孙除非成了最卑鄙下流之辈，否则他们不会相信，议员、作家以及其他被控犯有政治罪的人，是被传唤到了军事法庭之中，设立这些法庭就是让它们充当言论和思想的法官，它们竭尽冷嘲热讽之能事，显示出盲目的勇气和愚昧的服从。”
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在柳约翰看来，恐怖主义逼迫我们直面恐怖的真相，其中之一即是我们应当结束我们同法律的恋情。“一般而言法律对我们社会极其重要，”他写道，“对反恐战争也很重要。但法律不是事情的结束，反倒常常是开始。”这样的思路导致许多法学家认清了施米特观念与柳和布什政府的观念之间的联系。理查德·波斯纳法官是美国联邦第七巡回上诉法院的成员，对于为何反恐战争需要公民自由和国家安全之间的平衡向后者倾斜，他写出了自己的解释；甚至像他这般保守的法学家，也觉得柳是在提供“一种对总统授权的过度解释，它混淆了统帅全军和对作战行使独裁控制，后者是拿破仑、希特勒或斯大林之流人物，或者罗马共和国的独裁官行使的那种控制”[34]。
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尽管柳的观点是极端主义的，很难说他是在荒野里哭号的孤鸣。有两年时间，他在布什政府工作，将行政授权理论转译成法律语言；当时持有该理论的是些很有影响的政策制定者，比如戴维·阿丁顿，副总统切尼的臂膀，用前国务卿鲍威尔的话说，他“不在乎宪法”。而且布什政府可以任命最高法院的两名法官，塞缪尔·阿利托和约翰·罗伯茨，他们关于总统授权的观点与柳和阿丁顿很接近。并非在布什政府做事的每个人都赞同柳的极端的行政权理论。杰克·戈德史密斯是位保守主义律师，曾和柳在布什政府的司法部共事，他不同意布什死忠们所持的那些较为极端的行政特权观点。然而戈德史密斯走了，阿丁顿留下了。当政期间布什确立了新的先例，未来的总统们，无论共和党人还是民主党人，都可以追随它们，如果他们这样选择的话。
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此外，柳代言了一场运动，有一群保守主义学者分享了他对脱羁的行政行为的信仰，哪怕这种行为触犯法律。小哈维·曼斯菲尔德是哈佛大学政治理论家，他在这方面很有意思，因为他既是马基雅维里专家，也是知名的施特劳斯主义者。职是之故，他说明了为什么同情紧急状态宣布的施特劳斯系思想，能够压倒尊重宪政程序主义的其他思想系。曼斯菲尔德认为，制宪者们懂得任何形式的暴政的危险，所以他们立下一份文件恪遵法治。但是他们也懂得法治的两大缺陷：有时候谨守法律会造成比“在位贤哲的智慧”更不如意的结果；法律若想生效，也需要被执行，必要的话甚至是被“独断专行的一个人”执行。哪种看法最为适合我们生活的这个时代呢？施特劳斯曾写过，“极端情形”是“一个社会的存在和独立危在旦夕”的那种情形。曼斯菲尔德持有不同看法：“在风平浪静的时代，法治将占据显著地位，行政机构可能软弱无力。在波诡云谲的时代，看起来法治可能需要法律或现行法律不能提供的那种精明和力量，行政机构必须强大有力。”毫无疑问，照曼斯菲尔德看来，我们的时代如此风云变幻，实在需要行政机构的强而有力，就算为了达成此目标必须悬搁法治也在所不惜。“其他情况下，”曼斯菲尔德写道，“我保证自己会捍卫法治。”不过似乎不是这一次。
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严肃的思想家和决策人对废止、超越或绕开法治的一些讨论，说明对特定类型的保守主义者而言，美国确实正面对着一个施米特式时刻。“法治”（rule of law）这个习语毕竟是18世纪末19世纪初自由主义主要成就的良好速记。如果我们受法律的统治，那么充足的程序适于治理我们，所以我们不需要不受政府其他部门制约的例外权力和一元化行政机构。政治哲学家威廉·舒尔曼在《卡尔·施米特：法律的终结》里写道：“法治使国家行动可以预料，对个人自由做出了无可争议的贡献。”这有助于解释，为什么施米特的思想作品不遗余力地破坏使法治成为可能的那些假定。施米特相信，如果行政者被高于他的权威所制缚的话，他将无法做出他不可不做的决定。这同样的信念如今不只是美国思想争论的一部分，还被一位美国总统付诸实践。不知在何处，施米特一定在微笑，他曾认为美国无望地耽溺于天真的权力见解中。
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自由主义的未来 想象的战争
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从霍布斯经历英国内战的时代起，中经启示了贡斯当的革命状况，延续到施米特对魏玛共和国垮台和纳粹主义兴起的投身，板荡的政治状况有办法造就深刻的政治哲学。因此毋庸诧异，“9·11”引起了对最好如何安排自由民主治理的种种反思。关于这些反思，有两个问题值得一问。其一，是不是伊斯兰教鼓动起来的恐怖主义威胁，意味着我们正生活在比先时的政治理论家们所面对的更显动荡的年代？其二，是不是在那种威胁的阴影下提出的政治理论达到了先时政治理论家们的著述的高度？
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