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第十节 自由政治言论
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前面有关如何弥合第二个裂缝的大致解释极为抽象。为了更具体了解这一过程是如何开始的，我将在这一节和下一节里讨论政治言论自由和出版自由，这两种自由属于思想自由和第一种基本情况之列。对这两种自由的探讨，将说明基本自由是如何在以后各阶段不断得到进一步具体规定和调整的，也将说明一种特殊的自由通过它在一充分合作图式中的作用而获得其意义的方式。（关于意义的概念，见第九节第二段。）
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首先解释一下，各种基本自由不仅相互限制，而且它们也是自我限制的。[366]意义的概念表明了为什么如此的原因。再解释一下：使基本自由对每一个人都一视同仁，这一要求意味着当且仅当同样大的自由授予别人时，【我们】自己才能获得更大的自由。比如说，我们可能把不受阻碍地进入公共场所和自由地利用社会资源来发表我们的政治观点，纳入我们（政治）言论自由的范围内，可是，这种对于自由的扩展一旦给予了所有人，就成为不可行的并在社会中令人人各行其是，它们实际上是急剧地缩减了言论自由的有效范围。参与宪法条款制定的代表能认识到这一后果，他们是受在一完全充分的基本自由图式中具有代表性的平等公民的合理利益引导的。因此，这些代表都接受那些与时空相联系的理性规导，接受进入公共设施的要求，而这些永远都以平等为基础。为了最重要的自由，他们可以摈弃任何不受约束地利用社会资源的特殊要求。这使得他们能够建立各种规则，这些规则是确保人们在该基本情况下自由政治言论的有效范围所需要的。同样的推理也差不多表明为什么良心自由这一基本自由也是自我限制的原由。在这里，各种理性的规则也可能为人们所接受，以确保良心自由的中心范围不受干扰，这一自由包括各宗教联合体内在生活的自由和完整，包括个人在自由的社会条件下决定其宗教归属的自由。
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现在让我们来谈谈作为一种基本自由的政治言论自由，并考察一下如何将它具体化为更为特殊的自由，以保护其核心范围不受影响。请回顾一下：我们曾关心将正义原则（和其他合适的普遍原则）运用于社会基本结构及其社会政策的基本情况。我们认为，这些原则是由于一民主政体中自由而平等的公民通过发挥他们的正义感而得到应用的。但问题是，要确保人们自由、充分和明智地发挥这种道德能力，哪些更特殊的自由权更为根本？
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在此，我和前面一样不从择定这些自由的一般定义着手，而是从在政治言论自由的核心范围内宪法学说的历史所表明的某种确定的观点入手。在这些确定的观点中，有这样几种观点，即认为：不存在任何诸如煽动性诽谤一类的犯罪；不存在任何对出版自由的预先限制（除特殊情况以外）；拥护革命的行动和颠覆性的学说也受保护。这三种确定的观点标示出，且通过类推也涵盖着政治言论自由的大部分内容。对这些宪法规则的反思，将说明个中因由。
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因此，诚如科尔文所说过的那样，一个自由的社会乃是一个我们不可能诽谤政府的社会；也不存在任何这类犯罪：
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煽动性诽谤罪的缺席，乃是检验言论自由的真正实用的标准。我以为，这正是自由言论的含义。任何把煽动性的诽谤当作一种犯罪的社会，都不是一个自由的社会，无论它的其他特征如何。比如说，一个社会可以或者将猥亵定为一种犯罪，或者不把它定为一种犯罪，这并不会因此而改变它作为一个社会的基本本性。在我看来，一个社会对煽动性的诽谤却不能如此。在这里，对此种犯罪的反应界定着该社会。[367]
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我想，科尔文并不是说，如果没有煽动性的诽谤，政治言论自由就是完整的；相反，这是一个必要条件，而且的确是一个极其必要的条件，以至于一旦确保了这个条件，树立其他根本性的确定观点就要容易得多。政府利用煽动性诽谤罪来压制和批评不同政见以维持其权力的历史，证明了这种特殊的自由对任何一个完全充分的基本自由图式所具有的伟大意义。[368]只要这种罪名还存在，公共出版和自由讨论就不能在给选民提供信息方面发挥它们的作用。而且很明显，允许煽动性诽谤罪继续存在，将会削弱更广泛的自治可能性，削弱好几种保护自由所需要的自由。因此，《〈纽约时报〉诉沙利文》案有其重大意义，在该案中，最高法庭不仅否决了煽动性诽谤罪，而且宣布一七九八年制定的煽动罪条款现在已不合乎宪法，不管在制定它的那个时代是不是合乎宪法。也就是说，它受到了历史法庭的审判，并被发现是不必要的。[369]
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对煽动性诽谤罪的否决与前面提到的两个确定的观点密切相关。如果存在这种犯罪，它就可以产生一种预先限制的作用，并可以轻易地包含颠覆性的主张。但是，一七九八年的煽动罪条款引起了人们的极大怨恨，以至于一八零一年废除该条款后，煽动性诽谤罪再也没有恢复。在我们的传统内部，一直都存在着这样一种共识：一般政治学说、宗教学说和哲学学说的探讨从来都不会受到非难。因此，政治言论自由的主要问题便一直集中在颠覆性主张的问题上，即是说，集中在政治学说的主张上，这种学说的一个根本性部分，是主张革命的必然性，或者主张用不合法的暴力和煽动作为现时政治变革的手段。最高法庭所处理的从盛克到布兰登伯格的一系列案件都涉及到这一问题。正是在盛克案件中，霍尔姆斯系统阐述了众所周知的“明显而现存的危险规则”，而通过人们在丹尼斯案件中对该规则的理解和运用方式，这一规则被有效地删除了。因此，我将简略地讨论一下颠覆性主张的问题，以说明在政治言论自由的情况下，那些更为特殊的自由是如何被具体规定的。
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政治自由主义（增订版） 让我们先解释一下，为什么在人们对所有一般性学说探讨以及对基本结构之正义及其各种政策的探讨都要得到充分保护这一问题上达成一致看法的时候，颠覆性主张还会成为一个主要问题。科尔文正确地强调指出，正是由于这种主张，限制政治言论的理由才似乎显得最有说服力，然而，与此同时这些理由却又与民主社会的基本价值发生了对立[370]。自由的政治言论不仅是必要的——倘若公民们想要在第一种基本情况下发挥他们的道德能力的话，但自由的言论和公正的政治程序却是由宪法具体规定的，它提供了一种对革命和使用暴力的选择，而使用暴力对于基本自由来说又可能极具破坏性。所以，必定存在着某个使政治言论与使用暴力产生如此密切联系的关节点，这一关节点可以得到严格限制。但这一关节点究竟何在呢？
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在吉特罗案件中，最高法庭坚持认为，当立法业已确定，那种拥护以暴力推翻已组织起来的政府的行为包含着各州可以通过其政策来阻止实质性犯罪危险时，颠覆性的主张不受第一修正案的保护。法庭预先假定，立法确定有这种危险是正确的，人们没有强有力的根据来反对之。布兰登伯格案件——现已得到控制，因而在此时刻已宣告结束——宣布了吉特罗案件的无效（而怀特尼案件也意味着吉特罗案件的无效）。在这里，法庭采取的原则是“自由言论和自由出版的宪法保证，并不允许某个州禁止或剥夺使用暴力或犯法的主张，除非这种主张直接产生煽动或即将导致违法行动，或可能产生煽动或导致这类行动。”[371]请注意：这种被禁止的言论必须既是有意图的，又会直接产生非法行动并在使这一结果成为可能的环境下会引起此类行动的言论。
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如果说，布兰登伯格案件【的处理】遗留了好几个得不到解决的问题，那么，比起它以前的案件来，它还是【体现了】一种好得多的宪法学说，尤其是当人们在将它与《〈纽约时报〉诉沙利文》和稍后的《美利坚合众国诉〈纽约时报〉》[372]放在一起来阅读的时候就更是如此。（它们之间的这三个案件包括了我前面提到的那三个确定的观点。）理由是，布兰登伯格案件引出了受保护的言论之界限问题，以便让人们认识到在一立宪民主社会里颠覆性主张的合法性。这很容易诱使人们想到这样一种政治言论，它把革命当作类似于煽动诸如非法纵火或袭击别人，甚至引起一场危险逃窜一类的日常犯罪来辩护，似乎革命就像霍尔姆斯所讲的那个常见的例子一样，是某个人在坐满观众的戏院里突然假喊“着火啦！”。（这个例子之所以平常，是因为它只有与此见解相反对的观点，无人能击破这一观点，该观点认为，一切形式的言论之所以都要给予保护，也许是因为人们认为，言论不是行动，且惟有行动才该受惩罚。[373]）但是，革命是一种非常特殊的犯罪。如果说，即使是一立宪政体也必定有惩罚违法行为的合法权利的话，那么，这些法律甚至在通过适当过程业已制定出来时，也可能多少有不公正的地方，或者说，也可能在社会中某些重要的群体看来是这样的，因为他们发现他们受到了压制。历史地看，抵抗和革命在什么时候才是合理正当的？这一问题是最深刻的政治问题之一。就在最近，公民违抗问题和有意拒服兵役的问题（它们由被人们广泛认为是一场非正义的战争所引起）一直让人殊感困惑，至今仍未解决。因此，尽管人们一致同意，纵火、谋杀和私刑是犯罪，但人们对于抵抗和革命的看法却并非如此，不管抵抗和革命在何时成为严重问题，甚至是在一个得到适度的管理良好的民主政体（与一秩序良好的社会相对，因为根据定义，在秩序良好的社会里是不会产生抵抗和革命的）中发生这些问题，人们也不会一致认为它们是犯罪。或者更确切地说，人们只会一致认为，抵抗和革命仅仅在它们反对法律的意义上才是犯罪，但是，在许多人的眼里，某种法律已经丧失了合法性。颠覆性主张的广泛盛行，给我们提出了一个活生生的政治问题，这是一场迫在眉睫的危机信号，这场危机的根源在于那些重要的群体感觉到基本结构的不公正和压迫性。这是一种警告：他们准备采取激烈的步骤，因为他们无法以其他方式平反他们的冤屈。
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所有这些都是人们早已熟悉的。我提起这些问题仅仅是为了让人们回顾一下这样一个明显的事实：颠覆性主张总是一种更为完备的政治观点的一部分；而且，在所谓犯罪工团主义（许多历史情形中的法律犯罪）的情形中，这种政治观点就是社会主义，也是有史以来最为完备的政治学说。正如科尔文所注意到的那样，那些革命者并不只是叫喊“造反！造反！”他们有他们的理由。[374]压制颠覆性的主张，就是镇压有关这些理由的讨论，而这样做，也就是限制我们在判断基本结构的正义及其社会政策时，自由而明智地公共使用我们的理性。因而思想自由这一基本自由【权】就受到了侵犯。
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作为一种更进一步的考虑，对于一民主社会来说，正义的观念是以一种人性理论为其前提的。首先，它要考虑到，通过其个人观念和秩序良好的社会观念所表达的那些理想，在从人性的各种能力和社会生活的各种要求来看是否可行。[375]其次，与此最为相关的考虑是，它还以一种关于民主制度如何可能发挥作用，和这些制度怎么会成为脆弱而不稳定的理论研究为先决前提。在审理吉尔特罗案件时，法庭谈到：
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那些以非法手段煽动人们推翻已组织好的政府的言谈，表现出一种十分危险的颠覆罪，在立法处理的范围内，应该受到惩罚，这一点是明确的。这些言谈在本性上就危及公共和平与国家安全……。而且其直接的危险还是真实的和实质性的，因为我们无法准确地预见一种既有言谈所产生的效果。革命的星星之火可成燎原之势，在潜伏一段时间后，便可能迸发成一场熊熊燃烧的毁灭性灾难。[376]
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这一段话暗示着一种观点，即认为，政治安排极其脆弱，很不稳定，这与霍布斯的观点并无不同。该观点设想，甚至是在一民主政体中，革命性言论也可能会激发各种爆炸性和毁灭性的力量，这些力量潜伏在政治生活的平静表面之下，尚未被人们所认识到，一旦它们以无法控制的力量突然爆发，就会横扫一切。然而，如果自由言论得到保证，那些严重的苦情怨恨就不会不为人们所认识，也就不会突然成为高度危险的东西。它们是公开发表出来的声音。而在一个得到适度而良好管理的政体中，它们至少在某种程度上是可以引起重视的。而且，关于民主制度如何发挥作用的理论必须与洛克的下述理论相一致：洛克认为，个人能够获得一种确定的政治美德，他们不会介入抵抗和革命，除非他们在基本结构中的社会地位严重不公，且这一状况持续过久，也似乎无法通过任何别的手段来加以改变。[377]因此，一个得到适度而良好管理的民主社会的基本制度不会如此脆弱或如此不稳定，以至于仅仅用颠覆性的主张就可以颠覆之。确实，在这样一个社会里，一位明智的政治领导者会把这种主张看作是一种警告，它使他意识到，可能有必要进行某些根本的变革；而他部分是从那种用来解释和证明抵抗和革命之主张的更为完备的政治观点中，了解到需要做些什么样的变革的。
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我们还需要把前面的评论与制宪会议的代表的慎思联系起来考虑，他们代表着完全充分的基本自由图式中平等公民的合理利益。我们只是指出，这些评论解释了何以各代表在受保护与不受保护的政治言论之间引出的界限，并不（像吉尔特罗案件所表明的那样）在于颠覆性主张本身，而是（像布兰登伯格案件所表明的那样）在于当颠覆性主张既直接煽动人们即将非法使用暴力，又可能导致这种结果的时候。这一讨论说明为了保护政治言论自由的核心范围，政治言论自由作为一种基本自由是如何在以后各阶段被具体规定和调整的，这就是，在所有关涉到基本结构及其社会政策之正义的问题上，我们要自由而公共地使用我们的理性。
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第十一节 明显而现存的危险规则
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为了完成前面对自由政治言论的讨论，我将谈谈我对所谓明显而现存的危险规则的几点看法。这一规则是人们所熟悉的，在宪法学说史中占有重要地位。探询一下为什么这一规则名声不好的原因可能会有启发意义。我将始终确定，这一规则旨在应用于政治言论尤其是颠覆性的宣传，以判定此种言论和宣传何时可以受到限制。我还假定，这一规则涉及到言论的内容，而不只是涉及对言论的规导，因为作为一种规导言论的规则，它所提出的是完全不同的问题，也常常被证明是可以为人们接受的。[378]
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首先让我们考察一下霍尔姆斯在盛克案件中对这一规则的原初阐释。他是这样说的：“每一个案件中，问题都是，在这类环境中所使用的那些语言和具有这种本性的语言是否造成了一种明显而现存的危险，以至这些语言会产生国会有权制止的那些实质性罪恶。这是一个准确性和程度的问题。”[379]这一规则与布兰登伯格案件有某种相似性。我们只能设想，“明显而现存的危险”这些语词指的是即将发生的非法行动，但这种相似性具有欺骗性，随着我们解释清楚为什么霍尔姆斯的规则，甚至是在怀特尼案件中布兰蒂斯对该规则的陈述都不能令人满意，我们就会明白这一点。原因之一是，在霍尔姆斯的系统阐释中，这一规则的根据植根于他在其《共同法》一书中对未遂行为的法律解释。[380]未遂行为的法律试图在被告的行为与已经依法裁定的犯罪之间的鸿沟上架起一座桥梁。在未遂行为中，以及在与之类似的自由言论情形中，未产生严重后果的行为可以忽略不计。关于未遂行为的传统看法要求特别注意这种特殊犯罪行为的意图。在霍尔姆斯看来，意图之所以相关，只是因为它增加了行为者的行动将要产生实际伤害的可能性。当我们把这种看法运用到自由言论上来时，这一看法就具有宽容无害言论的优点，也不会证明那种对纯粹思想的惩罚是正当合理的。但是，对于政治言论的宪法保护来说，这一看法就只是一个不能令人满足的基础，因为它把我们引导到只集中关注这种言论是多么危险这一方面，仿佛通过说明这种【政治】言论多多少少是危险的，它就成了一种很平常的犯罪。
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然则，根本问题是我们所讨论的这种言论和这种言论在民主政体中所具有的作用。当然，那种表达我们所反对的各种学说的政治言论，或那种与我们的利益相反的政治言论，都太容易使我们将之视为危险的。一部公正的宪法依据某些言论在我所谓的“两种基本情况”中的意义，来保护它们并给予它们优先性。因为霍尔姆斯的规则忽视了政治言论的作用和意义，所以毫不奇怪，他会写下全体一致同意坚持判决盛克和德布斯的意见，而不同意判决阿伯拉姆斯和吉特罗。有可能在国家处于战争状态时，他把社会主义者盛克和德布斯的政治言论想像成了足够危险的言论，而他之所以不同意判决阿伯拉姆斯和吉特罗，则可能是因为他把这两位被告的政治活动拟想成了无害活动。
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这一印象因下列事实而被加强，即符合这一规则（见前引）陈述的语词是这样的：“当一个国家处于战争状态时，许多在和平时期可以说的话就会对它的努力构成如此的障碍，以至于只要人们还在战斗，他们的意见就不会受到容忍，而且任何法庭都不会把它们看作是受宪法权利保护的。人们似乎承认，如果这些语词被证明会对征兵产生一种实际妨碍效果，那么，对于导致这种效果的言词可以追究法律责任。”
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假如我们考查一下霍尔姆斯在德布斯案件上的意见，就会发现，竞选总统的社会主义候选人就不会被人们指控是在鼓励或煽动即将发生的和非法的暴力活动，也不是在这样一种意义上造成一种明显而现存的危险。正如法庭的意见所讲的那样，德布斯在一次公开演讲中，只是攻击了这场战争是因统治阶级出于自身的目的，并坚持让工人阶级必须放弃一切（包括他们的生活等等）而宣战的。霍尔姆斯认为，仅依下面的事实，就足以维持对他所作的十年监禁的判决，这事实是，其演讲的目的之一，“不仅是反对一般的战争，而且是反对这场战争，其反对态度是如此鲜明，以至该演讲的自然效果和有意达到的效果都会妨碍征兵。如果这是他有意为之的，而且假如在所有环境条件下该演讲都有可能产生这种妨碍性效果，那么它就不会因为它是某个一般计划的一部分，且只是一种普遍而自觉的信念之表达这一理由而受到保护。”[381]在这里，霍尔姆斯所指的自然的和有意达到的效果，肯定是指那些听到或读到德布斯演讲的人会受他演讲的蛊惑或鼓励，并因此下决心做出相应的行动。这种政治信服和决心，谅必就是霍尔姆斯视为明显而现存的危险的后果。霍尔姆斯极少为德布斯案件中所提出的宪法问题而产生烦恼，即使是这一案件牵涉到一个政治党派的某位领导人，该领导人已经四次作为该党的候选人去竞选过总统职位。霍尔姆斯在这上面几乎没有花什么精力。他满足于下列判决（紧接我们上面所引的那段），即盛克案件已解决了这个问题。该判决如此说道：“被告想要依赖的主要辩护方式是否认我们已经在《美利坚合众国诉盛克》案中所作的处置，且否认它依据宪法第一修正案。”在这里，霍尔姆斯所指的是这样一个事实：德布斯曾一直坚持认为，人们赖以起诉他的法律不具备宪法依据，是对自由言论的干涉，违反了宪法第一修正案。
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布兰蒂斯对怀特尼案件所持的相同看法则是另一回事。按照翰德对马斯案件的看法，该案件的处理是【宪法】学说发展史上值得记忆的一步。早在这种看法之前，布兰蒂斯就陈述过，自由言论的权利、教育的权利和工作机会的权利都是受宪法第一修正案保护的“基本权利”。但即使这些权利是基本的，它们也不是绝对的，行使这些权利得受限制：“为了保护国家免遭破坏或免受严重伤害——政治的、经济的或道德的伤害，提出这种特殊的限制就是必要的。”[382]然后，他开始谈到有关明显而现存的危险规则的盛克案，力图更准确地确定该案件所运用的这一标准。这就是，当我们说一种危险已经很明显时，要证明一种对自由言论的限制是正当的，这种已经存在的危险该有多遥远？这种危险的犯罪程度又该有多大？
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