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投行笔记 母公司对子公司合并的程序问题
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最近，AC公司发布公告（第六届董事会第十次会议），拟吸收合并下属全资子公司上海AC模具有限公司（以下简称“模具公司”），原因是“为了加强对模具公司的管理，提高公司模具开发和制造能力，做大模具产业，降低制造成本”。关于合并程序方面的安排是：
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——双方将积极合作，共同完成将模具公司的所有资产交付公司的事宜，并办理资产移交手续和相关资产的权属变更登记手续。
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——经公司董事会批准后，公司将与模具公司签订《吸收合并协议》，尽快办理相关手续。
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——吸收合并涉及办理资产移交、相关资产权属变更登记、注销手续等事宜等授权公司经营层具体执行。
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公司董秘在会后提出疑问，是否需要召开股东大会审议批准。查《公司法》规定，股份公司需要召开股东大会的情形包括董事人数不足、未弥补亏损较多、一定比例股东请求、董事会认为必要、监事会提议召开以及“公司章程规定的其他情形”（第一百零一条）——AC公司章程规定，对公司合并做出决议属于股东大会职权（章程39条，2010年版），《公司法》又规定，公司合并须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过（第一百零四条），公司合并应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自做出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继（第一百七十四、第一百七十五条）。
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关于合并，公司法规定公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。AC公司吸并模具公司为吸收合并，其特别之处唯在母公司对全资子公司的合并，这种情况是否属于《公司法》规定的吸收合并范围，似有疑问。但据法人人格独立法理，母公司与子公司俱为独立法人，全资子公司亦然，《公司法》所谓“一个公司”与“其他公司”自不应视母公司与全资子公司这种情况为例外。
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以实质论，股东大会的召开，意在特定情形下畀以机会伸张股东权利、保护股东利益。在吸并情形下，假如被吸并方（模具公司）资不抵债，依有限责任不致累及AC公司，AC公司股东在召开股东大会时可据实际情况做出是否同意吸并的判断和表决，如不召开股东大会则无由主张权利并申明理由。
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所以，模具公司吸并程序不无疑问，主要是没有召开股东大会，没有明确编制资产负债表和财产清单（双方）。据悉，已履行相关债权人通知及公告程序（没有在交易所文件披露）。
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另查，最近类似案例有华北制药吸并四家全资子公司（2010年2月10日），其程序为子公司分别召开董事会即可（其股东为华北制药唯一股东，因此华北制药的决议即股东意见），华北制药召开董事会及股东大会，股东大会之后签订吸并协议。
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（2010年3月）
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投行笔记 重组办法的两次变革
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2008年之前，关于上市公司资产重组方面的主要规则是《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》，这个“通知”发布于2001年（证监公司字［2001］105号），俗称“105号文”。2008年4月，中国证监会发布了《上市公司重大资产重组管理办法》和相关配套规定，这是重组规则的一次较大的变革。与此前的105号文及相关文件相比，规则方面的变化和进步主要是：
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（1）明确把重组与上市公司非公开发行、上市公司收购等区别开（当然，更与IPO、上市公司公开发行相区别），同时规范了重组范围——专指资产交易，支付手段含股份（即发行股份购买资产），而不论是购买资产（发行股份购买资产）、出售资产、置换资产或者相关形式的结合。
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（2）把发行股份购买资产从非公开发行中挑出来，使非公开发行专指现金融资，即非公开方式下（特定对象，不超过10家）资产和现金认购股份分别属于重组和非公开发行，二者不再允许同时进行（“资产+现金”）——2007年有一段时间搞过“一次审核，两次发行”，已有个别案例，但由于发行同次而不同价，且“混搭”融资的发行审核职能归口不明，引起争议，本次出台新规后，这种方式被叫停。
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（3）总结了原先一些经验，专门搞了套“申请文件”，包括重组报告、财务顾问报告等的格式要求，结束了过去的混乱局面。尤其是需要提供的财务报告和审计报告，原先不甚明确，实际工作中令券商作为牵头人协调中介工作时无所适从，而会计事务所往往不得不做很多无用功，走了很多冤枉路。
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这次明确要求提交的文件及其标准包括：重组方（即交易对方）一年财务情况——注明是否审计；交易标的两年财务报告和审计报告，如截止重组报告书公告日财务报告仍在有效期6个月内，但最近一期有重大变化，则另提供一期财务报告和审计报告，要求按照被重组上市公司的会计政策编制，同时提供当年（如上半年申报）或当年及次年（如下半年申报）盈利预测及审核报告；上市公司一年备考财务报告和审计报告——模拟交易完成后之情形，如最近一期有重大变化，则另提供一期备考财务报告和审计报告，同时提供盈利预测报告和审核报告（当年或当年及次年，要求同标的资产情况）。
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2011年8月，中国证监会发布了《关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定》（中国证监会令第73号），对于重组办法进行了又一次变革，值得关注的主要是借壳资产的标准或要求、配套融资的操作方法。这次新规要求，“上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上，最近两个会计年度净利润均为正数且累计超过2000万元。”
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这个规定大致可以从三方面理解：①借壳资产可以是多个主体（经营实体），所有经营实体均要求持续经营时间在3年以上，计算方法是截止首次召开董事会审议借壳事项时持续经营需满3年时间；②借壳资产合并后最近两个会计年度净利润均为正数，且累计超过2000万元；③借壳资产可是借壳方控制的若干资产，或与少数股东或其他非关联交易对象共同持有的若干资产，但如涉及发行股份，则发行对象（包括以现金认购股份的投资者）的数量需符合非公开发行规定，具体数量限制或在法律框架内根据政策需要而调整。
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这次新规又规定：“上市公司发行股份购买资产的，可以同时募集部分配套资金，其定价方式按照现行相关规定办理。”（即有关“重大资产重组”的规定）同时规定“发行方案涉及中国证监会规定的重大资产重组的，其配套融资按照现行相关规定办理。”（即有关“非公开发行”的规定）这个规定包括以下要点。
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（1）允许“资产+现金”。对于2008年后逐渐叫停“资产+现金”的重组募资方式再度恢复。本次在厘清证监会内部有关职能基础上，明确规定借壳同时允许募集配套资金，可以是关联方资金，也可以是非关联方资金。
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（2）按募集现金比例分别申报和审核。目前非公开发行由发行部（发审委）审核，重大资产重组（含借壳）由上市部（重组委）审核，如果在借壳的同时募集现金，即通常所说的“资产+现金”的方式，则根据非货币资产交换的原理，募集现金（配套资金）比例不超过交易总金额25%的，由上市部（重组委）审核；超过25%的，由发行部（发审委）审核。无论是向上市部申报，还是向发行部申报，都是一次申报，一并审核。不过按照规定，并购资产、收入等指标达到上市公司年度相应指标50%以上构成“重大”资产重组，而证监会官员认为，“重大”即需交上市部审。这么说来，两相结合的结果是，上市部审核的是重大且现金不超过25%的股份支付重组，发行部审核的现金超过25%非公开发行募资，同时要求不构成重大重组。
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（3）发行股份的定价。“重大资产重组”（借壳）涉及发行股份，其股份定价不可以打折，“不得低于本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日公司股票交易均价”，而非公开发行股份定价可以打九折，即“不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90%”（基准日指“董事会决议公告日”“股东大会决议公告日”或“发行期的首日”）。本次新规没有明确“资产+现金”的股份发行定价的具体要求。结合有关实践和解释，“资产+现金”股份发行可以采用资产与现金分别定价的方式，即先以资产认购股份，股份定价不打折，其后现金认购股份，按不低于九折的原则以询价方式确定价格。
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