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■第四节 委托投票权
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【重要提示】
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★ 由于现行审核政策过于谨慎，这也导致中介机构在处理问题上没有创新意识，有些新鲜的处理思路也都是被动的创新，在采用常规思路无法解决的情况下才独辟蹊径。
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★ 委托投票权的思路对于认定实际控制人应该算是一种新的方式，也逐渐得到了会里的认可。
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【案例情况】
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一、天虹商场（002419）
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（一）事实背景
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1.1984年4月，中航技深圳作为天虹商场的主要出资人，为满足公司发展的资金需要，响应深圳市市政府对外开放、吸引外资的政策导向，引进香港五龙成立中外合资企业，1997年香港五龙将股权全部转让给五龙贸易，两者均为香港居民黄俊康实际控制。
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2.中航技深圳公司是天虹商场发行前的第一大股东，持股46.611%；五龙贸易是天虹商场发行前的第二大股东，持股44.298%。天虹商场的控股股东和实际控制人为中航技深圳公司，为了保持其第一大股东的地位，中航技深圳公司和五龙贸易于2006年6月6日签署的《股东契约》，同时根据公司各发起人于2007年2月6日签署的《发起人协议》，公司的发起人股东存在以下特别约定：
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在公司维持持续上市地位的期间及中航技深圳公司是公司单一最大股东的期间，在不损害五龙贸易利益的前提下，五龙贸易不可撤销地、不设限制地及无偿地将其持有的、占公司总股本16%的股份的全部投票权授予中航技深圳公司行使，并确认中航技深圳公司可随其意愿自由行使该等投票权。
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上述就投票权授权行使所做出的特殊约定已载入现行的公司章程及公司上市后适用的章程文本中。
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（二）特别约定内容
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1.在公司维持持续上市地位的期间及中航技深圳公司是公司单一最大股东的期间，在中航技深圳公司不自行减持到少于五龙贸易持有的公司股份的前提下，五龙贸易在任何时候持有的公司股份均不得超过中航技深圳公司持有的公司股份；如果五龙贸易拟以任何方式增持公司股份或使其持有公司股份的比例增至等于或超过中航技深圳公司持有的股份比例时，须事先取得中航技深圳公司的书面同意。
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2.在公司维持持续上市地位的期间及中航技深圳公司是公司单一最大股东的期间，在不违反中国有关法律、法规和公司章程规定的前提下，在任何时候如五龙贸易欲出售其持有的公司股份，中航技深圳公司享有优先购买权；如五龙贸易拟出售股份多于公司总股本的5%时，须事先书面通知中航技深圳公司，中航技深圳公司应在收到通知后2个工作日内作出是否同意受让的回复，否则视为放弃优先购买权；除非中航技深圳公司放弃行使上述优先购买权，否则五龙贸易不得将其持有的全部或部分股份以任何方式出售予第三方，但五龙贸易通过证券交易所出售少于5%的股份时，不受前述限制。
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3.在公司维持持续上市地位的期间及中航技深圳公司是公司单一最大股东的期间，在不损害五龙贸易利益的前提下，五龙贸易不可撤销地、不设限制地及无偿地将其持有的、占公司总股本16%的股份的全部投票权授予中航技深圳公司行使，并确认中航技深圳公司可随其意愿自由行使该等投票权。
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4.未来公司成功实现公开发行股票及上市，则《发起人协议》以及公司章程中有关股东大会、董事会、监事会及经营管理机构的规定，将根据法律、法规及证券主管机构的规定在公司章程中另行作出规定。
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企业上市解决之道 根据上述安排，在公司本次发行后，并根据《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》［财企（2009）第94号文］实施完毕国有股转持后，中航技深圳公司和五龙贸易分别将拥有相当于公司发行后总股本55.522%和22.751%的投票权。五龙贸易向中航技深圳公司让度投票权的行为，加强了中航技深圳公司对天虹商场的实际控制地位，保证国有控股地位，保持天虹商场经营发展战略的持续性；五龙贸易只是让渡投票权，保留对天虹商场投资的收益权，符合五龙贸易的投资意图。
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（三）律师分析意见
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1.中航技深圳公司与作为外商的五龙贸易同为天虹商场的股东，就投票权的行使作出特殊约定的行为并未违反《公司法》及原对外贸易经济合作部于1995年发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的规定。
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2.根据中航技深圳公司、五龙贸易分别于2007年11月23日出具的书面承诺，经本所适当核查，除上述已披露的中航技深圳公司、五龙贸易之间就投票权所作的特别约定外，中航技深圳公司与五龙贸易之间不存在其他的有关投票权的特殊安排。
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3.五龙贸易已经出具书面声明，确认“有关《股东契约》是本公司的真实意思表示；除上述《股东契约》及其后的《发起人协议》、《公司章程》的约定外，本公司与中航技深圳、天虹商场其他股东及天虹商场管理层之间不存在其他有关天虹商场的未予披露的约定及安排”。
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4.天虹商场于2007年变更为股份有限公司时，各发起人对中航技深圳公司、五龙贸易之间的上述特殊约定均予以同意，并签订了《发起人协议》，载入现行的公司章程，《发起人协议》和公司章程已经获得商务部的批准，在深圳市工商行政管理局办理了备案登记，因此，上述特殊约定是合法、有效的，对签约各方具有法律约束力。
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5.发行人上市后，将适用经公司2010年第一次临时股东大会通过的章程（修订稿），章程（修订稿）也规定了中航技深圳公司、五龙贸易有关投票权的特殊约定的内容。我们认为，上述章程规定也是各方在自愿的基础上达成的一种契约，将有利于天虹商场在发行上市后保持主要股东的稳定性及经营管理的持续性，不构成对天虹商场小股东合法权益的侵害，因此，亦不违反上市公司治理准则的相关要求。
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（四）保著机构核查意见
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