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■第一节 外汇登记
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【重要提示】
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★ 随着红筹架构回归、返程投资以及境外退市回归A股案例的逐渐增多，外汇登记问题也逐渐成为一个大热门。
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★ 境内资产存在境外红筹架构必然有外汇的流动，因此，根据有关规定进行外汇登记没有任何争议。关键是如果没有进行外汇登记呢？如果能补的话当然去补，如果不能补就只能找别的理由解释了。
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★ 在发行审核过程中，外汇登记问题一直是一个审核的重点，但是一般情况也不会成为被否决的主要理由。
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【案例情况】
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一、圣莱达（002473）
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圣莱达的反馈中要求律师就“爱普尔（香港）的设立是否违反外管局75号文关于外汇管理登记方面的规定”补充核查意见。
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根据75号文第2条：“境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续”，根据75号文第1条：“本通知所称‘特殊目的公司’，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。”爱普尔（香港）的上述三名自然人股东投资爱普尔（香港）的目的是在境内进行投资，而并非“以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）”。因此，爱普尔（香港）不属于特殊目的公司。2010年6月7日，国家外汇管理局宁波市分局出具对发行人提交的《关于对圣莱达无须补登记出函的请示》的复函，明确认定爱普尔（香港）不属于75号文规定的特殊目的公司，无须办理特殊目的公司外汇登记。
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二、中联电气（002323）
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同样是在香港设立公司，中联电气补充意见2“许奇就其2004 年在香港设立瑞都有限进行返程投资的行为向外汇主管部门申请补办登记，并获国家外汇管理局江苏省分局的批准”。
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根据国家外汇管理局2005年发布的《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》［汇发（2005）第75号］，境内居民在2005年11月1日以前，已在境外设立特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应当补办境外投资外汇登记。据此，许奇就其2004年在香港设立瑞都有限进行返程投资的行为向外汇主管部门申请补办登记，并获国家外汇管理局江苏省分局的批准。因此，瑞都有限此次向中联电气增资，符合特殊目的公司返程投资外汇管理的相关规定。
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三、威创股份（002308）
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其发行保荐工作报告项目组认为：第一，75号文所规范的范围是为了将现有的境内企业资产和权益转移到境外并进行融资而设立或控制的境外公司；第二，威创视讯设立时的股东为两位香港居民而非境内居民，由其投资设立了威创视讯，属于境外居民的正常投资行为；第三，威创视讯设立时，境外自然人持有的股权超过半数，境内居民此时既未拥有境内资产或权益，也并非以境外融资为目的，因此，不符合特殊目的公司的认定条件。综上所述，项目组认为广东省外管局出具的意见是合理的，不属于应当根据75号文而进行外汇登记的特殊目的公司。
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四、世纪星源（000005）
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深圳世纪星源股份有限公司增资收购湖南天景名园置业有限责任公司股权之补充法律意见书：境内企业增资。
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这一定义的关键在于如何理解“特殊目的公司”，何谓“特殊目的公司”，汇发75号文第1条第1款规定，“特殊目的公司”是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。“特殊目的公司”的用途在于境内居民通过在境外直接投资设立或间接控制一个企业，然后由该企业取得该境内居民的境内资产或权益，同时也吸引其他的投资者，一旦该企业成熟了，就将进行在境外的证券交易市场发行新股（IPO）。因此，所谓“返程投资”，是指境内居民（包括法人和自然人）为了进行股权融资，先在境外直接设立或间接控制一个企业，然后由该企业收购取得该居民的境内资产、权益或在境内直接投资设立外商投资企业。即“返程投资”的交易双方属同一实际控制人，且该实际控制人是境内居民，交易标的物是该实际控制人的境内资产或权益，其目的是为实现该境内居民在境内的资产或权益在境外证券交易市场上市交易。
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【案例评析】
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1.随着最近一段时间红筹架构或者假外资企业纷纷回归境内首发上市，75号文以及外汇登记问题逐渐成为一个热点话题。红筹架构的回归没有什么质疑，理应向外汇管理局申请备案登记，在小兵所研习的案例中也的确都做到了这一点，尽管有的企业补办手续的时候已经超过了75号文规定的期限。当然，会里在审核该类企业时也会对外汇问题予以重点关注。
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2.境内主体境外投资以及后来回归境内首发上市的外汇登记问题，根据规定，外资出去和回来都是要进行外汇登记的。一般情况下，外资红筹架构的回归都是在中介机构的指导下进行的，因此，该项外汇登记一般情况下会做得很完备。但是如果外资出去时没有登记，根据75号文的相关规定，可以通过在2006年3月31日前补充外汇登记的方式予以解决，过了这个期限很多地方都放开了，但是据了解现在北京等地已经不再允许外汇补充登记。不过，上有政策下有对策，根据这种现状律师创造性的做出“75号文仅对设立境外特殊目的公司有关情况”的解释，如上面的案例。
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3.那么返程投资问题呢？假外资企业的形成主要是为了享受税收优惠，那么境内居民在境外设立企业也的确是为了返程境内投资，但是这也能成为75号文的一个例外吗？严格对照法条律师的意见也是没有问题的，当然有时候这也是走投无路的选择，证监会就是让你解释而自己也确实没有办理登记，如果找不出个理由企业就无法通过审核了。
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4.当然，这个问题本来就是很混乱，以上的案例也证明同一个问题各地区的外管局还是有着截然不同的理解的。很多情况下他们自己都不清楚到底属不属于返程投资，是不是需要按75号文走程序，就乱界定。不管怎样，现在看来以不是特殊目的公司为由解释没有进行外汇登记成为一种主流，像刚刚发行的创业板嘉寓股份也采取了该种措施。
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【参考法规】
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《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》［汇发（2005）第75号］
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为鼓励、支持和引导非公有制经济发展，进一步完善创业投资政策支持体系，规范境内居民通过境外特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，根据《外汇管理条例》、《境外投资外汇管理办法》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》，现就境内居民通过境外特殊目的公司开展股权融资及返程投资涉及外汇管理的有关问题通知如下：
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