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大众创新：免费创新如何推动商业未来 免费创新者的相对优势
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尽管存在像《千禧年数字版权法》这样的限制，免费创新者仍然比制造商创新者要更有优势，因为他们无论是在法规还是在法律层面都具有更大的“运行自由”。首先，从现实角度来说，免费创新者相对于制造商来说，在规模上通常比较小，位置上也比较分散，创新活动也是在个人家中相对私密的环境中开展的。因此，免费创新者即使是在实践中有违背法律和规范的行为也是不易被发现的。例如，如果一个免费创新者在开发和制造的过程中未经允许使用了有专利的其他发明（通常是无意识的），这种侵犯专利的行为很可能不会被注意到。其次，美国习惯法有最低豁免规定，对于非常小的违法行为，采取忽略的原则。与大规模制造商的创新相比，这一法律原则也赋予了免费创新者系统性的优势。
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在美国，免费创新者还有一种重要的优势来源——也就是美国宪法赋予的权利。在美国，联邦监管机构受限只能对“跨州”商业活动进行约束。具体来说，联邦机构的监管权主要来源于美国宪法“商业条款”中的第一条第八部分第三款。这一条款赋予国会权力，可以“监管与外国、各州之间和与印第安部落之间的商业活动”。最高法院对“商业条款”的解释是，可以允许国会通过章程直接或间接管理涉及各州之间的商业活动。这一法律权威涉及的范围和最高法院的运行哲学一样也是起伏不定。但是，最高法院的决策一直都是认为“商业条款”并不允许联邦机构对真正的非商业活动进行监管。2012年当最高法院对全美独立企业联合会与联邦卫生部长西贝柳斯的诉讼进行裁决时，再次确认了这一原则。法庭澄清“监管商业的前提是确实有可以被监管的商业活动存在”。
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商业条款中不同的监管对于免费创新者和制造商来说，免费创新者会具有更大的优势，尤其是在诸如医疗等高度被监管的领域。例如，免费创新者如果是在非商业运行的情况下，可以开发和使用他们自己的医疗药品和设施而完全不受食品药品监督管理局的监管，但对于制造商来说，同样的药品和设施就要受到高度监管，需要获得政府的批准才能投放市场。免费创新者还可以将其创新成果信息，包括设计细节和使用效果免费传播，而不需要得到食品药品监督管理局或联邦贸易委员会的允许，也不受他们的制约。只要他们是免费推广，同时又不牵扯政府利益，不会严重到使他们言论自由的权利都会受到限制就可以。其他人也可以制造非商业用途的复制品，不需要受到食品药品监督管理局的控制和监管就可以免费供自己使用。当然，对于上述行为，除了联邦法律也可能会存在其他法律的限制。
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制造商开发和销售一种新药或医疗设施的情形会完全不同。制造商参与到商业活动之中，比如，销售商品就会触动商业条款，这样就会引起食品药品监督管理局和其他相关机构的监管。在被高度监管的领域，制造商创新成本相当高，这一现象带来的直接后果是，免费创新者以及前文所描述的草根引领创新与制造商创新相比就会具有巨大优势，同时也会变成一股强大的力量。
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大众创新：免费创新如何推动商业未来 改善相关的法规
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我们已经了解免费创新者无论是单独创新还是合作创新，在非商业性开发和推广方面具有强大的法律权利。实际上，至少在联邦监管层面，免费创新项目的运作会比制造商创新项目的运作少了很多法律的制约。随着对免费创新潜在利益的意识不断提高，可以运用有创造性的立法和政策制定，进一步扩大免费创新理论能够带来的好处。这些潜在的好处中，一些是一般性的，一些是特殊性的。
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其中一种一般性的方法是，政府部门可以选择公开部分的公共资源，无须授权就可供免费创新者和商业创新者使用和实验。例如，美国联邦通信委员会预留部分的广播频段作为“白色空间”，在不需要对使用者授权的情况下，可以供个人或企业探索和发掘新的使用方式。这种政策可以带来巨大的收益。例如，许多未授权的无线网络的成功，比如说对Wi-Fi（无线局域网）的开发和覆盖范围的延伸都是由免费创新者和商业企业在这些无须授权的领域开发出来的。同时，国会和联邦通信委员会也可以预留广播频段用于具体受监管的领域使用，比如，电视台的转播。类似的还有美国联邦航空管理局可以允许创新者使用一些领空，例如，在远离机场、视觉可见不足400英尺[1]的领空，可以无须授权供一些建造和操作无线电控制飞机模型和无人机的兴趣爱好者进行非商业性的使用。其他高度和区域是为获得授权的飞行器预留的，或者完全不可以由免费创新者使用。
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第二种一般性的方法是对主导政府机构的组织章程做出更慷慨的、更有活力的解读，通过这样的方式，将政府监管转换成对免费创新更友好的姿态。例如，食品药品监督管理局的章程中就有内容规定该组织的使命是在食品、药品、医疗设备等方面“促进公共健康”和“保护公共健康”。与其将这一点解释为制约创新的法律限制，不如说该部门可以通过促进免费创新，而不是无视其存在的方式更好地实现其使命。
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这种更具有生命力的监管方法可以应用在任何监管部门，就如《国际建筑规范》104.11条中所阐述的。这一条例，在犹他州和其他一些州中实施，允许县级建筑监管人员在审批非传统性建筑材料时可以有一定的灵活性。许多建筑条例都明确规定可以批准的具体材料，而这一条例规定，审批者在确定材料满足功能上的安全性和可靠性的前提下可以审批通过任何建筑材料。这样的规定对创新者来说是具有明显优势的，可以促进建筑材料方面的创新，带来建筑材料的不断改善，与此同时，它也保证了公共政策的合理性，因为建筑材料需要满足安全及可用的前提条件。对于免费创新，类似的灵活处理方式还可以在联邦航空管理局对实验性飞机的规定中有所体现。
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第三种一般性的方法是联邦政府可以坚持对提议实施的联邦监管行为进行强制性的成本收益分析，包括对免费创新产生的影响分析。里根政府是首次要求所有联邦监管部门进行成本收益分析的政府。1981年2月17日，罗纳德·里根总统发布行政命令：当受到的多种触动因素大部分是经济因素影响时，必须强制性进行成本收益分析。触动因素中包括任何“可能导致……对创新……产生重大负面影响”的规则。继任的总统大多沿袭了这种方式。2011年1月18日，贝拉克·奥巴马总统发布行政命令表示，“每个政府部门应该……力求找出方法实现为促进创新而设计的监管目标”，而且过去及未来的规则都要以评估为准。
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随着对免费创新测试方式的改善，应用成本收益分析来考察对免费创新可能产生的影响变得越来越可行。就如在本章前面部分所提到的，多伦斯和我可以大概计算出在软件方面的免费创新在多大程度上会受到《千禧年数字版权法》的负面影响。一旦针对免费创新的负面影响可以被清晰呈现出来，就有了调整会产生不利影响的法律与规范的基础。因此，立法者可以修正《千禧年数字版权法》，以确保免费创新者的传统权利，使免费创新者毫无负担地对他们购买的产品进行调整与改良。
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作为第二个例子，知识产权可能也会对免费创新产生负面影响。从定义上讲，免费创新者本身并不需要获得知识产权。但是其他人拥有的知识产权会减弱免费创新者运用知识的自由，因为现行的法律并未针对免费创新者设定对他人知识产权“在家使用”或非商业化使用的豁免权。为纠正这一点，国会可以通过法案，允许个人在为个人或非商业性使用及为实验使用和复制专利性发明时，可以不必承担相关责任。家庭使用豁免在其他国家已经出现，在美国允许此类豁免的存在可以减弱免费创新者成本增加的风险。本科勒详细解释了在美国的法律框架内，如果实施的时候进行适当调整，这种扩展的“实验性使用豁免”就可以很有效。从司法的角度来看，他所建议的适当调整对制造商的创新动机只会产生微乎其微的影响。
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大众创新：免费创新如何推动商业未来 结论
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通过本书的研究与讨论，我的同事和我论述了免费创新对于免费创新者、制造商和社会福利具有普遍性价值。要想从法律制度以及社会各方面巩固对免费创新的支持，需要增加对免费创新及其带来的收益的普遍认知。在我们2015年发表的论文中，多伦斯和我建议一个新的表述方式——“创新湿地”，也许有利于我们对这个问题的理解。就如同博伊尔（Boyle）在推动知识共有价值时所做的，我们用这样的比喻来说明，经过近几十年的努力，公众已经成功意识到环境中的湿地可以带来的巨大的公众收益。
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直到20世纪70年代，人们对沼泽生态系统的普遍认识，说好一点是有待于转换为更有利的使用方式的资源，说差一点是瘟疫和疾病的毒源，就有如“瘴气沼泽”这个蔑视的词汇所夸大的那样。因此，有几十年的时间，政府通过各种立法和政策工具填充或抽干湿地。例如，1954年《流域保护与洪水防治法案》就直接或间接增加了对洪水控制项目附近湿地的抽干工作。暗管排水与明沟排水在农业保护项目来看是保护性措施。上述政策再加上其他一些政策，导致从20世纪50年代到70年代中期，平均每年损失的湿地达到55万英亩[2]。
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从20世纪50年代开始，对湿地生态系统的科学认知理论发生了改变，人们意识到湿地生态系统不仅不具有危险性，更不是无用的地区，实际上是最多产的和具有多样性的生态系统。它带来的好处包括成为多物种的聚居地，并有利于洪水控制和水质净化。关于这些信息的推广也改变了社会对湿地的认知，政府的态度也发生了转变。“有毒沼泽”越来越被看作是“有价值的湿地”。监管方式的变化带来了对保护湿地的强调，甚至在国内和国际上出现对湿地进行复原的情况。原来政府一度将消除湿地作为目标，现在许多国家都着力保护湿地。
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多伦斯和我将“创新湿地”定义为：促使个人免费创新兴盛的权利与条件，就如同环境中的湿地一样，创新湿地的性质以及范围必须得到理解，创新活动的价值也必须得到更好的肯定。
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对免费创新益处的重新理解可以构建一种环境，在这一环境中，监管者和企业可以与免费创新者共同合作而不是反对它。再来看看我们提到过的病人与相对来说受到高度监管约束的制造商在创新自由方面的例子。和我们在第六章中讨论的一般性案例一样，免费创新者的引导对快速的医疗进步是好事，对于医疗制造企业也是好事，尤其是当公众的理解促使制造商、监管者与立法者给免费创新者提供智力上的支持，而不是阻碍的时候。我们已经了解到免费创新者有权利去创新并自助，而且他们也迫不及待这样做。夜晚童子军创新团队的免费创新者为糖尿病患者开发医疗器材，他们的信条是“我们不能等待”。夜晚童子军团队通过这样的方式说明，他们反对制造商和食品药品监督管理局总是要他们等待对他们医疗需求的商业解决方案，而商业解决方案至少都要等上5年。事实是，如果病人自己可以创新来拯救自己，为什么要等待商业解决方案？
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对个人来说，医疗实验当然是有风险的，然而，病人为了自救，有冒险的权利。在实验的过程中，也一定会出现失败、受伤甚至死亡的情况。但是可以预测的是，也一定会取得巨大的进展，包括发现可以挽救其他人生命的办法。理解和支持开拓精神所具有的总的价值的大环境，会促使监管者和立法者对于个别不幸的失败不再一味地“施压”，而是提供智力上的支持来促使免费创新者以更加安全的方式进行创新，能够更好评估他们开发创新成果的安全性及创新效率。
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举一个例子，今天，在世界各个国家都有像美国食品药品监督管理局这样的政府部门，它们对临床实验采用“黄金标准”。这样的体制是经过很长时间才形成的，现在已经变得非常昂贵，只有具有巨大市场潜力的创新药品和设施才能在这一体系中产生。在这一体制下，许多重要的、但是普通的医疗创新根本没有可能通过临床实验得到评估。例如，一种自助起床的新设施对残疾人和老年人就会很有价值，但是根据食品药品监督管理局的规定，这种类型的创新要通过临床实验检测其功效和安全性就很不划算。
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