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Ⅴ．问题的重新说明
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工商业活动的有害影响可谓形形色色。英国早期的一个案例是关于一幢建筑阻碍空气流通，从而影响一座风车的运转。6最近在佛罗里达州的一个案例涉及一幢房子在毗邻的旅店的日光浴场、游泳池和帐篷上投下阴影。7虽然走散的牛群和谷物的损失问题作为上两节详细说明的题目似乎是特殊的例子，但实际上是一种以不同形式出现的问题的典型。为了阐明我的论点的本质，并表明其普遍适用性，我将着手分析四个实际案例以对此作出新的说明。
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第一个重新思考的案例是我在《联邦通讯委员会》一文中用于说明一般问题的“斯特奇斯诉布里奇曼案”（Sturgesv.Bridgman）。8在此案中，某糖果制造商（在威格莫尔街）在生产中使用两个研钵和杵（一个在该地已使用了60多年，另一个则使用26年）。不久，某医生迁居邻近房屋内（在威格莫尔街）。在头八年，糖果制造商使用的机器并没有对医生造成损害，但此后医生在花园尽头紧挨制造商厨房处造了一间诊所，他发现糖果制造商的机器发出的嗓声和震动使他难以使用他的新诊所，“尤其是噪声妨碍他用听诊器9检查病人的肺部疾病。他还发现在此不可能进行任何需要思考和集中精力的工作”，医生便提出诉讼，要求糖果制造商停止使用机器。法院爽快地发出了医生所求的禁令。“严格贯彻本判决所依据的原则会给个人带来痛苦，但是，否定该原则甚至将导致更多的个人痛苦，同时对住宅土地的开发会产生不利的后果。”
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法院判决确定了医生享有不让糖果制造商使用机器的权利，但当然也有可能通过当事人之间的讨价还价来修改法院判决所作的安排。如果制造商支付给医生一笔钱，且其数目大于医生将诊所迁至成本较高或较不方便的地段所带来的损失，或超过医生减少在此地看病所带来的损失，或多于作为一个可能的建议而建造一堵墙以隔开噪声与震动所花的成本，医生也许愿意放弃自己的权利，允许制造商的机器继续运转。如果制造商付给医生的钱少于他改变在原地的生产方式或停止生产或搬违他处所需要的费用，制造商也许会愿意这样做。问题的解决实质上依赖于他继续使用机器是否使制造商的收入增加大于给医生带来的收入减少。10但现在考虑如果制造商胜诉的话，那么，他将有权继续使用有噪声和震动的机器而不必支付给医生任何赔偿费。于是，情况就要倒过来了医生将不得不付钱给制造商以求他停止使用机器。如果医生在机器继续使用时减少的收入大于他付给制造商的费用，那么显然在由医生付钱以使制造商停止使用机器方面就大有讨价还价的余地。这就是说，制造商继续使用机器并且向医生赔偿由此产生的损失的不利情境（如果医生有权不让制造商使用机器的话），将变为医生想付钱给制造商以促使他不继续使用机器的情境（如果制造商有权使用机器的话）。此案的基本情况与牛损坏谷物的例子完全一样。在市场交易的成本为零时，法院有关损害责任的判决对资源的配置毫无影响。诚然，法官们认为他们正在影响经济制度的运行——并且使之朝他们希望的方向发展，任何其他判决“都将对住宅土地的开发产生不利影响”，该论点在说明在一块荒芜土地上进行经营的例子时已阐述过，不久该土地就开发为住宅用地。法官们关于他们正在解决如何利用土地的观点，只有在必要的市场交易的成本超过权利的任何重新安排所能得到的收益时，才是真实的。并且，只有在住宅设施的附加价值超过耗费的砖块和钢材的价值时，维持某区域（威姆波尔街或荒地）为住宅或其他专门用途（通过禁令，给予非工业使用者以阻止噪声、震动和烟尘污染等方面的权利）才是合算的。但法官们似乎没有意识到这一点。
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“库克诉福布斯案”（Cooke v. Forbes）11是进一步说明同样问题的另一个例子。在编织可可果纤维草席时，有一道工序是将草席浸在漂白剂里，然后取出晾干。来自某制造厂的硫酸铵气体会使光洁的草席变暗变黑，原因是漂白剂含有氯化锡，当它受到硫化氢的影响时，就会发黑。原告要求发布禁令，使工厂停止排放硫酸铵气体。被告律师抗辩说如果原告不使用……某种特定的漂白剂，他们的草席纤维就不会受到影响；他们的生产工序是不正常的，是与商业惯例不相符的，甚至会对他们自己的纤维造成损害。”法官指出：“……对我来说十分清楚的是，一个人有权在自己财产上采用某道生产工序，在这种工序中他使用了氯化锡或其他金属染料。但其邻人无权随意排放气体，以干扰他的生产。如果可以追究邻人的话，那么他显然有权来此要求消除这种损害。”但如果事实上损害属于意外的或偶发的，若采取谨慎的防范措施，就毫无预期的风险，禁令就会遭到拒绝，原告只能提出他希望的赔偿。尽管我不清楚这以后的发展结果，但很清楚，这种情况本质上与“斯特奇斯诉布里奇曼案”一样，只不过可可果纤维草席制造商除非不得不要求硫酸铵制造商支付赔偿金，否则不一定能得到禁令。对这种情况的经济分析与牛损害谷物的情况完全相同。为了避免损害他人，硫酸铵制造商可以加强预防措施或搬至他处，但这两种方法都会增加他的成本。他可能会选择支付赔偿费。如果赔偿费少于为避免损害他人而导致的成本的增加，他就会这样做。于是，他所支付的赔偿费就成了硫酸铵生产的成本。当然，如同在法律程序中提出的，倘若通过改变漂白剂（假定这将增加草席制造商的生产成本）可以消除这种损害，并且其成本的增加少于在其他方面发生的损失，这样，两家厂商可能达成一项互惠的使用新漂白剂的交易。假如法院的判决对草席制造商不利，其结果是，他将蒙受损失而得不到赔偿，但资源的配置不受影响。如果改变漂白剂的附加成本少于损失的减少，那么草席制造商就会这样做。而且，既然如果硫酸铵制造商停止其活动，草席制造商愿意支付给他一笔钱以弥补其收入的减少（成本的增加或遭受损失的增加），这一收入损失将成为硫酸钱制造商的一部分生产成本。此案例在分析意义上完全等同于牛的例子。
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“布赖恩特诉勒菲弗案”（Bryant v. Lefever）12以新的形式提出了烟尘妨害问题。在此案例中，原告和被告的房屋紧挨着，且高度相同。
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在1876年之前，原告可以在他房子内任何一间里生火而室内都没有烟；两幢房子保持这一状况达三四十年。在1876年，被告拆掉了旧房并盖起了新房。他们在原告烟囱旁造了一堵墙，超过了原先的高度，并且在房顶堆放木材。因此，原告生火对，烟囱的烟就会进入室内。
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当然，烟囱冒烟是造墙和堆放木材影响了空气流通所致。在陪审团的审理中，原告得到40英镑的损害赔偿费。然而被告不服，提出上诉，初审判决被推翻。布拉姆韦尔法官指出：
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……据说，而且陪审团已发现，被告的所作所为引起了对原告房屋的侵害。我们认为，没有任何证据能证明这一点。无疑，侵害是存在的，但这不是被告引起的，他们没有做出任何引起侵害的事，他们的房子和木材没有什么害处。恰恰是原告自己引起了侵害，因为他在离被告的墙过近的地方的烟囱里生火，烟无法消散而进了室内。一旦原告不生火，一且他将烟囱挪个地方，一旦他将烟歯造得再高些，侵害就不复存在了。那么，是谁引起了侵害呢？如果原告在被告堆放木材后建房，毫无疑问这是原告引起的；即使原告在被告堆放木材之前建房，结论实际上也一样。但是（同样的回答实际上意味着），如果被告引起侵害，他们将有权这样做。如果原告除了忍受被告的建房和在房上堆木材的权利之外，没有任何通气的权利，那么他的权利就服从于被告的权利，而且虽然被告在行使自己的权利时造成了对原告的侵害，但他们对.此并没有责任。
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科顿法官则说：
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据说，被告房墙的竖立确实干扰了原告屋内居住者的舒适感，而且据说，被告对于侵害需负责任。通常情况下确实如此，但被告的所作所为并不是将任何烟尘和有害气体送进原告屋内，而是以某种方式阻断了原告房子烟尘的出路，对此 原告并无法律权利。原告引起了烟尘，影响了自己的舒适。除了他有……权以特定的方式摆脱这种来自被告的干扰之外，他不能起诉被告，因为是他自己引起了烟尘，而对此他没有采取任何有效的防范措施，从而造成了烦恼。这好比某人试图通过下水道将自己土地上的污水排放到邻居土地上一样，在使用者取得权利之前、邻居可以堵塞下水道而不对所造成的损害承担责任。无疑，对产生污水的土地的所有者来说，这会引起很大不便。但是，他的邻居的衧为是合法的，且他对可能引起的结果不负任何责任，因为造成污水的人没有釆取任何有效手段清除污水。
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我并不想表明，不论法院作出什么判决，作为双方当事人讨价还价的结果（以在其他地方堆放木材的成本和提高烟囱高度的成本等为前提条件），该情况的任何改变都准确无误地会有同样结果，因为在牛的例子和对前两个案例的讨论中已详细分析了这一点。我所要讨论的是上诉法院法官的论点，即烟尘妨害不是由造墙者引起，而是由生火者引起的。该情况的新奇之处在于蒙受烟尘妨害的是生火者而不是其他第三者。此问题并不是微不足道的，因为这是所讨论问题的核心。究竟谁引起了烟尘妨害？答案似乎是不言而喻的，是由造墙者和生火者共同引起的。在生火的前提下，若没有墙壁，就不会有烟尘妨害；在造墙的前提下，若不生火，就不会有烟尘妨害。不造墙或不生火，烟尘妨害就消失了。按照边际原理，显然，双方都有责任，则双方在决定是否继续会产生烟尘的行为时，都将面临由烟尘带来的损失，这是一种成本。而且在有进行市场交易的可能时，这正是实际上会发生的。尽管造墙者对妨害不负法律责任，但因为可以推定烟囱所有者愿支付给他一笔钱以消除烟尘，这笔钱就成了继续拥有高墙和在房顶堆放木材的成本。
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法官认为是生火者自己引起烟尘的观点，只有在我们假定墙壁是既定的条件下才是正确的。法官的判决意味着建造高墙的人有权这样做。如果烟囱里冒出的烟对木材造成损害，那么此案就更有趣了。那时，造墙者蒙受了损失，此案就与“斯特奇斯诉布里奇曼案”相似，且毫无疑问，生火者要对木材的损失负责，尽管在木材所有者建高墙前不存在任何损失。
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法官们不得不判定法律责任，但这不应使经济学家混淆其中包含的经济问题的性质。在牛群与谷物的例子中，的确是没有牛群就不会有谷物损失；同样，没有谷物也就没有谷物损失。如果糖果制造商不开动他的机器，医生的工作就不会受到影响，但如果医生不在该地设立诊所，那么机器并没有影响任何人的工作。生产硫酸铵产生的气体使草席变黑，但如果草席制造商不在该地晾草席或使用另一种漂白剂，那么也不会有任何损害。如果我们想讨论问题的因果关系，那么当事人都引起了损害。如果我们想达到资源的最优配置，那么理想状态应是双方当事人在决定他们的行动计划时都考虑有害影响（即妨害）。顺利运行的定价制度的长处之一是，如前所述，因有害影响而造成的产值下降将是当事双方的一种成本。
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“巴斯诉格雷戈里案”（Bass v. Gregory）13是最后一个说明问题的很好的例子。原告是乔利•安格勒斯公寓的所有者和出租者。被告是毗邻乔利•安格勒斯公寓的一些小型别墅和一个庭院的所有者。在公寓下面是个岩洞式地下室。地下室有个洞或斜并与被告庭院的旧井相连，这座并就此成为地下室的通气管道。地下室“在酿酒过程中一直被用于特殊目的，那里若不通风，就无法酿酒”。诉讼的原因是被告将栅栏从井口移走，“以便阻止或防止空气从地下室自动升到井口”。从案例报告中看不出被告为何采取这一步骤。也许，“酿酒过程含有一种空气”，这种空气“升到井里并冒到外边的空气中来”，对他来说是难闻的。无论如何，他倾向于关闭庭院里的井。法院首先须决定公寓所有者能否有空气流通权。若他们享有此权利，此案将有别于“布赖恩特诉勒菲弗案”（已分析过）。然而，分析此案并没有任何困难。在此案中，空气流通局限于“严格规定的通道”，而在“布赖恩特诉勒菲弗案”中，所涉及的是“对所有人都通用的一般空气流通”。法官因此认为公寓所有者享有空气流通权相反，在“布赖恩特诉勒菲弗案”中，私房所有者却没有此权利。经济学家可能要说，“但是空气流通都是一样的”。然而，在争论的这一阶段已经决定的是存在的合法权利，而不是公寓所有者拥有了它。但有证据表明，从地下室到水井的通风管道已存在四十余年，水井作为通风管道必然为庭院主人所知，因为当空气排出时，空气中有酿酒的气味。法官因此认为，公寓主人因“被遗忘的授权的原则”（doctrine of lost grant）而获得这样的权利。该原则认为，“如果合法权利被证实已经存在，并已行使了多年，法律应该假定该权利有合法的起源”14。因此，别墅和庭院的主人不得停止使用水井，并得忍受酿酒的气味。
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对经济学家来说，法院在决定合法权利时陈述的理由似乎常常很陌生，因为判决中许多因素对经济学家而言是毫不相干的。正因为如此，从经济学家的角度看，与此相同的情况将由法院以完全不同的方式解决。所有涉及有害影响案例的经济问题，是如何使产值最大化。在“巴斯诉格雷戈里”案中，通过水井得到的新鲜空气有利于啤酒生产，但排出的混浊空气影响了邻居的舒适。经济问题是要决定在二者之间选择哪一个：是啤酒的低成本和毗邻房屋的主人的不适感，还是啤酒的高成本和舒适感。在决定该问题时，“被遗忘的授权的原则”与法官的看法有关。但应该记住，法院面临的迫切问题不是由谁做什么，而是谁有权做什么。通过市场交易修改权利最初的合法限定通常是有可能的。当然，如果这种市场交易是无成本的，那么通常会出现这种权利的重新安排，假如这种安排会导致产值的增加的话。
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Ⅵ．对市场交易成本的考察
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迄今所阐述的观点都假定（这在Ⅲ、Ⅳ节很明显，Ⅴ节也暗含了这一观点），在市场交易中是不存在成本的。当然，这是很不现实的假定。为了进行市场交易，有必要发现谁希望进行交易，有必要告诉人们交易的愿望和方式，以及通过讨价还价的谈判缔结契约，督促契约条款的严格履行，等等。这些操作的成本常常是极端地和充分地高昂，至少会使许多在无需成本的定价制度中可以进行的交易化为泡影。
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前几节中，在研究通过市场重新安排合法权利的问题时，已经强调了这种重新安排只有通过市场进行，才会导致产值的增加。但这一论点假定市场交易的成本为零。一旦考虑到进行市场交易的成本，那么显然只有这种重新安排后的产值增长多于它所带来的成本时，权利的重新安排才能进行。反之，禁令的颁布和支付损害赔偿金的责任可能导致发生在无成本市场交易条件下的活动的终止（或阻止其开始）。在这种情况下，合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种安排会比其他安排产生更多的产值。但除非这是法律制度确认的权利的安排，否则通过转移和合并权利达到同样后果的市场费用如此之高，以至于最优的权利安排以及由此带来的更高的产值也许永远也不会实现。下一节将讨论界定合法权利过程中的若干经济问题，在本节中我将研究权利的初始界定和进行既定市场交易的成本。
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显而易见，采用一种替代性的经济组织形式能以低于利用市场时的成本而达到同样的结果，这将使产值增加。正如我多年前所指出的，企业就是作为通过市场交易来组织生产的替代物而出现的。15在企业内部，各种互相协作的生产要素间的讨价还价被取消了，行政指令替代了市场交易。那时，无需通过生产要素所有者之间的讨价还价，就可以对生产进行重新安排。考虑到各种活动之间的相关性将对土地的纯收益产生影响，一个拥有大片土地的地主可以将他的土地投人各种用途，因此省去了进行不同活动的那些人之间的不必要的讨价还价。大建筑物或同一地区内若干毗邻房地产的所有者都会以同样方式行动。事实上，用我们的话来说，就是企业要获得所有各方面的合法权利，活动的重新安排不是用契约对权利进行重新安排的结果，而是作为如何使用权利的行政决定的结果。
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当然，这并不意味着通过企业组织交易的行政成本必定低于被取代的市场交易的成本。但是，在很难缔结契约或试图描述当事人同意做什么和不同意做什么（例如，当事人可能会或不会引起的气味和噪声的数量和种类）的情况下，就需要制订冗长的和极其复杂的文件，长期的契约就有可能被采用。16如果企业的出现或现有企业活动的扩展在许多解决有害影响问题时未作为一种方式被采用，这也不足为奇，因为只要企业的行政成本低于其所替代的市场交易的成本，活动的重新安排所获的收益多于企业的组成本，人们就会采用这种方式。我并不想详细分析这一方式的特性，因为我在早先的文章中已对此作了说明。
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但是，企业并不是解决该问题的唯一可能的方式。在企业内部组织交易的行政成本也许很高，尤其是当许多不同活动集中在单个组织的控制之下时更是如此。以可能影响许多从事各种活动的人的烟尘妨害问题为例，其行政成本可能如此之高，以至于在一单个企业范围内解决这个问题的任何企图都是不可能的。一种替代的办法是政府的直接管制。政府不去建立一套有关各种可通过市场交易进行调整的权利的法律制度，取而代之的是强制性地规定人们必须做什么或不得做什么，以及什么是必须遵守的。因此，政府（依靠成文法或更可能通过行政机关）在解决烟尘妨害时，可能颁布可以采用或不许采用的生产方法（例如，应安置防烟尘设备或不得燃烧某种煤或油），或者明确特定区域的特定经营范围（如区域管制）。
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在某种意义上讲，政府是一个超级企业（但不是一种非常特殊的企业），因为它能通过行政决定影响生产要素的使用。但通常的企业在经营中要受到种种制约，因为在它与其他企业竞争时，其他企业可能以较低的成本进行同样的活动；还因为，如果行政成本过高，通常市场交易就会代替企业内部的组织。政府如果需要的话，就能完全避开市场，而企业却做不到。企业不得不同它使用的各种生产要素的所有者达成市场协定。正如政府可以征兵或征用财产一样，它可以强制规定，各种生产要素应如何使用。这种权威性方法可以省去许多麻烦（就组织中的行为而言）。进而言之，政府可以依靠警察和其他法律执行机构以确保其管制的实施。
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显然，政府有能力以低于私人组织（或至少是没有特别的政府力量的组织）的成本进行某些活动。但政府行政机制本身并非不要成本。实际上，有时它的成本大得惊人。而且，没有任何理由认为，屈从于政治压力的且不受任何竞争机制制约的、易犯错误的行政机构制定的限制性的和区域性的管制，将必然提高经济制度运行的效率。而且，这种适用于许多情况的一般管制会在一些显然不适用的情况中实施。基于这些考虑，直接的政府管制并不必然带来比由市场和企业来解决问题更好的结果。但同样也不能认为这种政府行政管制不会导致经济效率的提高。尤其是在像烟尘妨害这类案例中，由于涉及许多人，因而通过市场和企业解决问题的成本可能很髙。
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