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大法官是这样炼成的：哈里·布莱克门的最高法院之旅 第四章 遭遇“罗伊案”
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“我们从此将涉足堕胎领域。”1971年1月，布莱克门在最高法院审理第一起堕胎案件前，写下了这段话。从他的文字里，我们可以读出几许期盼、几许无奈，事实上，最高法院其他大法官的心情也是如此。他们已经发现，无论在各州议会，还是州法院与联邦法院内，关于是否应当把堕胎行为视为犯罪的争论，已尘嚣日上，是时候在世纪之末解决这个问题了。
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在美国，纽约、华盛顿、阿拉斯加与夏威夷四州，已不再把实施堕胎手术的执业医师关进大牢。另外13个州通过了“改良式”法律，扩张了允许堕胎的条件。但是，仍有33个州禁止堕胎，看不出它们有任何改革迹象。于是，支持堕胎者转而向法院求助，试图将此议题送交最高法院处理。此时，圣保罗市梅奥诊所著名产科医生简·霍奇森，也正以个人名义向最高法院提起上诉。她因为在明尼苏达州为一名妇女实施堕胎手术，被当地检察官起诉，患者刚刚怀孕，却不幸染上了德国麻疹，这是一种可能导致胎儿先天畸形的严重疾病。霍奇森在刊登在梅奥诊所内刊的一篇文章中指出，她的行为完全是从患者的最大利益出发，她预测说：“总有一天，堕胎将成为一项人性化的医疗服务，而不是一种罪行。”
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尽管很想尝试，但是，无论是布莱克门，还是其他大法官，都不知道最高法院能不能解决这项越来越激烈的争议。此时，几起堕胎案件已陆续诉至最高法院，等待大法官们审议：霍奇森医生从明尼苏达州提起的上诉、来自德克萨斯州的“罗伊诉韦德案”、来自佐治亚州的“多伊诉博尔顿案”(Doe v.Bdton)，以及“美国诉武奇案”（United States v.Vuitch)。最后一起案件来自哥伦比亚特区，大法官将于一月开庭审理。此案包含一些技术性的管辖权争议，看起来像是要阻止最高法院触及这类议题的案件。事实上，“罗伊诉韦德”去年十月上诉到最高法院时，大法官本打算在审结“扬格诉哈里斯案”(Younger v. Harris)之后，再审理这起案件。”扬格案”涉及的问题是，联邦法院能否介人州法院的刑事诉讼，此案自1968年受理以来，历经两次审议，一直悬而未决。最高法院最终决定先审理“武奇案”在最高法院，没有一位大法官审理过堕胎案，布莱克门对这类议题也从未正式表过态，尽管他担任梅奥诊所法律顾问期间，积累了许多医学专业知识，也比其他大法官更了解医疗制度的最新发展与改革动向。比如，美国公共卫生协会在1968年的年会上，已通过投票表决，支持废止限制堕胎的法令，呼吁“尽快开放堕胎领域，賦予并保障人们选择要几个小孩的权利”美国医师协会也刚刚放弃他们长期持有的反堕胎立场，并向少数支持堕胎州的执业医师提供了堕胎手术操作指引。1970年6月，美国医师协会的委员们投票同意，允许有执业资格的医生在堕胎合法的州实施堕胎手术，条件是：手术必须在医院进行，且必须经另外两名医生商议同意。两个月后，美国妇产科医师学院执行委员会颁布了一项新政策，医生可以应患者要求实施堕胎手术，无需按照美国医师协会的规定，去征得另外两位医生的同意。
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在“武奇案”的卷宗内，布莱克门附上了美国医师协会内部期刊上发表的一篇文章，文章讨论了医生实施堕胎手术或拒绝做这类手术后，可能面临的民事责任。这篇文章摘自1968年发生在纽约的一起案件，两年前，纽约州废除了堕胎限制法，规定怀孕不满24周者均可合法堕胎。根据旧法，许多中产阶级女性会主动联络私人医疗机构，在医疗委员会批准的前提下，以“治疗”的名义进行堕胎。纽约一家法院认定一家医院玩忽职守，因为医生拒绝实施堕胎手术，导致一位患有德国麻疹的女性未能终止妊娠，生下了一名严重畸形的婴儿。
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堕胎法律究竟会朝什么方向发展，仍是一个未知的课题，但是，布莱克门对意外怀孕导致的后果，有着切肤之痛。他的二女儿莎莉曾在1%6年意外怀孕，当时她还在纽约州北部的斯基德莫尔学院读大二，年仅19岁。尽管以布莱克门在医疗界的关系，完全可以为女儿安排一场安全的堕胎手术，但布莱克门一家还是放弃了这一选择。莎莉最终决定退学，嫁给了年仅20岁的男友。不幸的是，两人结婚不到三个月，莎莉就不慎流产，这段婚姻随之无疾而终。（她后来重新入学，并考入法学院，再婚后生下两个女儿。由于当时人们普遍缺乏避孕措施，有一半左右的怀孕，属于意外受孕，每年约有上百万女性冒着死亡或终身不孕的危险终止妊娠，由此导致的家庭惨剧比比皆是。
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如果这些女性足够幸运，他们或许可以找到出生于塞尔维亚的米兰·武奇医生，他在华盛顿的诊所已为上千名女性实施过安全的堕胎手术，每次手术收费100至200美元不等。当然，根据当地法律，这类手术是违法的。1969年，武奇医生因违反哥伦比亚特区堕胎法而被起诉，根据这部由当地议会1901年通过的法律，除非“确有必要维护孕妇的生命与健康”实施堕胎手术的医生将被判刑，最高刑期可达10年。武奇医生的做法，受到堕胎改革运动者的大力支持，他向法院申请驳回指控，并主张相关堕胎法律违宪，因为法律对“健康”一词缺乏准确定义，医生无法据此预测自己的行为合法还是违法。联邦地区法院法官格哈德·格塞尔支持了他的诉讼请求，裁定驳回指控，并宣布相关法律“因界定不清而不符合刑事法律所必需的程序正义要求”格塞尔是联邦法院系统第一个宣布堕胎法律违宪的法官。联邦政府败诉后，越过上诉法院，将此案直接上诉至联邦最高法院，由此导致一个管辖权问题，即：最高法院能不能直接受理这种越级上诉的案件。
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在审前备忘录中，布莱克门认真考虑了本案涉及的管辖权问题，决定反对越级上诉。”我赞同尽可能限制那些直接上诉到最高法院来的案件，”他写道，“我们手头的案子已经够多了，案件应当通过正常审级过滤。”如果最高法院多数大法官决定受理此案，他“打算在程序问题上坚持自己的看法”但是，他认为法律应当将特定问题界定清楚，使医生在做决定时无须担心牢狱之灾。”一个诚实可信的医学判断，显然是对抗特区法律的最佳抗辩。”布莱克门写道。换句话说，法律应当对“健康例外”的范围进行更宽泛的解释。接着，他转向另一个议题，也是这个案子最初蕴含的一个问题，最高法院不愿轻易表态的：隐私权。如果多数方大法官拒绝对“健康例外”做扩张性解释，他写道，“我将依据隐私权理论，对相关问题进行合理解释。”
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尽管布莱克门没有进一步解释，但他内心非常清楚，另一扇门打开了。他可以援引最高法院6年前在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”中的判决意见审理此案，“格里斯沃尔德案”以“隐私权”为基础，推翻了州政府禁止避孕的规定。{43}不过，无论布莱克门未来打算在隐私权这个思路上走多久，现在他已没必要过早表态了。雨果·布莱克的多数意见初稿已在全院传阅，他主张最高法院对此案有管辖权，并要求对“健康例外”的含义进行更宽泛的解释。也就是说，堕胎不仅是为保护一名女性的身体健康，还包括其心理健康。”只有认定‘健康’一词的解释同时包含生理健康、心理健康方面的含义，才与我们对该词的通俗用法和现代理解相一致。”布莱克写道。他着重强调，词典对“健康”的定义是“身体与思想的完好状态”并补充说，“种种证据表明，‘健康’这个词不存在什么含义模糊的问题。事实上，一场特殊的手术对一名患者的身体或心理健康是否有必要，取决于医生们的惯常诊断。”
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无论是从社会政策角度，还是从宪法角度，布莱克门对堕胎问题的立场，都沉浸在“武奇案”的判决中。他不赞同布莱克关于最高法院有权受理此案的结论，所以加入了哈伦的异议意见，并单独对管辖权提出异议，布伦南和马歇尔加入了他的管辖权异议。由于有四位大法官反对布莱克的意见，所以，某份正在传阅的意见很可能获得多数人支持，从而变成多数意见。道格拉斯和斯图尔特都不赞同布莱克对“健康”的定义：道格拉斯认为法律规定过于模糊，布莱克光想在文字上做文章，根本无济于事。斯图尔特则认为，一旦放开对“健康”的解释，任何证照齐全的医生都可以在做完堕胎手术后“完全豁免”刑事责任。只有伯格与怀特在管辖权问题与法律解释问题上都支持布莱克。基于上述原因，布莱克门告诉其他大法官，他同意加入布莱克对“健康例外”进行解释的那部分意见，以形成数量上的多数，正式解决此案。哈伦紧随布莱克门之后，也决定投票赞同对“健康”的扩张性解释。于是形成这样的计票结果：5票赞同最高法院有管辖权（布莱克、伯格、怀特、道格拉斯、斯图尔特）5票赞成“健康”之说（布莱克、伯格、怀特、布莱克门、哈伦）
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1971年4月21日，“美国诉武奇案”宣判，最高法院第一起堕胎案正式审结。基于部分技术性原因，武奇医生反而成了败诉方，因为最高法院并没有认定相关法律因定义不清而无效。联邦地区法院的判决被推翻，对他的刑事指控仍然成立。但是，堕胎支持者们非常欢迎“武奇案”判决，并把它看做一次辉煌的胜利。判决将堕胎视为一种外科手术，这种手术与其他手术没有任何根本性的不同，大法官们赋予医生足够的诊断空间，使他们完全可以根据自己的专业知识进行判断。需要指出的是，最高法院这次援引的不是《圣经》而是韦氏词典。第二天，大法官再次碰头，决定对另外两起堕胎案进行投票表决，即“多伊诉博尔顿案”和“罗伊诉韦德案”。
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这两起案件先后于1970年秋天上诉到最高法院，分别涉及不同的堕胎争议。”罗伊诉韦德案”挑战的是德州一部法律，这部法律与绝大多数州一样，将堕胎行为认定为犯罪。这类法律多是在19世纪后半叶，响应席卷全国的堕胎犯罪化风潮而出台的（德州于1854年加入这场运动）目前等待最高法院审查的这部法律，制定于1911年，后来经过略微修正，它规定除非“是以挽救孕妇的生命为目的”否则，医生的堕胎手术都将是犯罪行为，可判处2到5年监禁。
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“多伊诉博尔顿案”挑战的是佐治亚州一部法律，这部法律在1968年刚刚修订过，取代了1876年通过的一部法律。新法内容与德州法律如出一辙，属于“改良”后的堕胎法律范本，已被全美近四分之一的州所采用。佐治亚州只允许在下列情况下堕胎：孕妇的主治医生判定，怀孕将危及孕妇生命，或对孕妇健康造成严重或永久性损害，并经另外两名医生独立诊断确认；胎儿“很可能是死胎，或可能成为终身不愈的智障或残障”；或怀孕是由强奸行为导致。堕胎手术必须经医院特别委员会核准，由具备专门资质的医院负责实施。更进一步的要求是，该法律只对佐治亚州居民适用，医生未经法律允许，在任何情况下实施堕胎手术，将被判处10年监禁。
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上述两起案件都由支持堕胎的维权人士发起，意在测试这类法律的合宪性，两起案件都在下级法院胜诉，但都算不上大获全胜。德州地区法院已宣布州法相关内容因含义模糊而违宪，并侵犯了“单身与已婚女性选择是否生育的基本权利”佐治亚州地区法院判定，该州1968年那部要求堕胎者必须是本州居民，且必须经过医院特别委员会同意才能堕胎的法律，附设了过多限制性条款，侵犯了孕妇的隐私权和“个人自由”为了证明自身结论的合理性，两家法院均以最高法院的既有判例为依据，但都进行了越界解释。德州法院依据的是1965年的“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”该案判决并未直接讨论堕胎，但认定已婚夫妇的避孕权受宪法保护。地方法院以“格里斯沃尔德案”中支持婚姻隐私权的协同意见为依据，试图从语义含混的宪法第九修正案中寻求支持，即：“宪法对特定权利的列举，并不意味着对人民应享有的其他权利的否定与贬抑。”佐治亚州地方法院不仅引用了宪法第九修正案，还援引了“格里斯沃尔德案”中的多数意见，即受“人权法案”不同条款保障的“灰色地带”与“扩展领域”也应当维护比宪法本身还要历史悠久的“隐私领域”“无论基于何种理由，隐私权蕴含于个人自由权利之中，这些权利内容广泛，包含了终止妊娠的权利。”地区法院判决写道。但是，尽管相关法律被法院推翻，但没有法院发出禁令，要求各州拒绝执行上述法律。正是基于这一原因，挑战这些法律的人才决定直接上诉到最高法院。
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联邦法院是否有权发出原告申请的禁令，只是引起争议的管辖权问题之一，距离解决堕胎问题还有一大段距离。事实上，这才是最高法院迟迟未受理“罗伊诉韦德案”的主要原因。1971年2月，千呼万唤始出来的“扬格诉哈里斯案”判决意见终于出炉，却并没有从根本上解决堕胎权争议。对这一问题，直到“武奇案”的判决发布之前，大法官们仍然对“多伊案”与“罗伊案”的审理采取拖延战术。不过，德州那起案件却存在另外一个技术性问题。化名简·罗伊，真名为诺尔玛·麦克维的原告，于1970年初提起诉讼，当时她正处于妊娠状态，而现在，罗伊的孕期显然已经结束，案子却还悬而未决，为什么这个案子不被归类为因“争议问题已过时”而无效的案子呢？
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德州、佐治亚州的案件原本安排在1971年秋天审议。但到了这年九月，新开庭期即将到来之前，布莱克、哈伦两位大法官都以健康恶化为由，突然宣布退休。两周后，布莱克就去世了，哈伦则于这年十二月病逝。审判席上留下的两个空缺，也给首席大法官伯格带来了行政管理上的难题。当时的政坛充满火药味，总统当年提名海恩斯沃思与卡斯韦尔陆续失利的事，仍令人记忆犹新，两个席位很可能无法迅速补缺。真若如此，许多重要的案件只能拖延待审。于是，伯格任命波特·斯图尔特与哈里·布莱克门组成一个临时委员会，负责筛选那些悬而未决的案件，建议哪些案件继续推进，哪些案件等九位大法官再次凑齐后再进行审议。委员会决定按照事先安排，继续审理两起堕胎案件。多年之后，1986年，当威廉·伦奎斯特成为首席大法官，并面临同样的困境时，布莱克门向他讲述了自己这段经历。”我记得老首席当时指定了一个审议委员会，由波特主持，筛选那些可以让七人组成的最高法院先行审议的案件。”布莱克门写道，“我也是这个小型委员会的成员，但是，我们没有把工作做好。波特误以为‘罗伊诉韦德案’与‘多伊诉博尔顿案’只是‘扬格诉哈里斯案’的简单重复，决定尽快将两案提上审理日程，我们真是错得离谱了。”
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1971年12月13日，最高法院审理了这两起案件。三天后，大法官们在会议室内讨论案情，并决定如何投票。之后关于此案的诸多报导，多以大法官们留下的文献与法官助理们的回忆为依据，但是，对于大法官会议当日的讨论情形，所有记录都含混不清。布莱克门的会议记录，也存在这样的问题。他还破天荒地没有留下本人的任何评论。他用来记录投票结果的小纸条中，在“罗伊案”和“多伊案”中，都一反常态地标上了“犹豫”字样。不过，他的笔记表明，七位大法官都认为德州法律违宪。
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道格拉斯说，任何堕胎法律“在正当程序的原则下都变得含义不清，除非赋予为保护孕妇的生命或健康而进行堕胎手术的医生绝对豁免权”斯图尔特、布伦南和马歇尔都投票赞成废除德州法律。怀特认为，依照最高法院“武奇案”判决的精神，只有存在“健康问题”时，才允许堕胎，这项条件已足以作为判决依据，没必要扯到隐私权议题上去。怀特补充道：“州有权保护胎儿。”但是没人提及案件是否因过时而无效的问题。伯格说，此案已被归类为集团诉讼，最高法院假定集团诉讼原告中仍包括“怀孕成员”所以相关问题并没有因“过时”而无效。伯格说，“认定德州法律违宪没有问题，”但是，他希望能对地区法院的判决进行“修正”随后，他提出一个无法立即给出答案的问题，当一位已婚妇女打算堕胎时，“难道不需要征得丈夫同意么”。
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与“罗伊案”相比，佐治亚州那起案件的结果就没那么明朗了。伯格“倾向于认为该法合宪”布莱克门的初步结论与首席大法官一致。这部法律给布莱克门的“总体印象”是，“相当棒，能在各种诉求中保持利益的平衡”在准备审议期间，他将上述想法记在笔记本内。他的法官助理乔治·弗兰普顿在佐治亚州那起案件审议前夜，已准备了一份39页的备忘录，并提出了一个模棱两可的观点。地区法院过于强调孕妇权利，但论证上略显薄弱，弗兰普顿写道，它们的结论“固然可以支持，但是女权色彩太过浓重，且与其他利益相抵触”他接着说：“也许解决这一问题的最好方式，不是强调女权，而是在这部法律中确立其他标准，最后将堕胎目的限定到尽力维护妇女权益方面。”
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道格拉斯认为，佐治亚州的法律“比德州得要好很多”但仍然“非常麻烦”他“不太确定”该怎么做，甚至怀疑最高法院是否应将这个案子发回地区法院重审，看看这部法律到底该如何运作。怀特说他可能会投票支持这部法律。”州有权维护未出生婴儿的利益，”他说，“问题是应当在什么时间介人。”布伦南、斯图尔特和马歇尔说他们将推翻这部法律。布伦南所持理由是：“这部法律根本无视医生们实事求是的诊断结论。”
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伯格把撰写判决意见的任务再次指派给布莱克门，连布莱克门本人都弄不明白为什么又轮到他来写。或许，是在梅奥诊所期间积累的医学背景，使他顺理成章地成为理想候选人。不过，更主要的因素是伯格本人的考虑，他特有的政治敏感，使他比其他大法官更能意识到协调的重要性，他希望借助布莱克门严谨精确的判决意见，减少各种争议，以免在细枝末节上多费口舌。然而，最高法院之外的人们并不了解他的考虑，这一指派在法院内部也引起很大争议。已在大法官席位上待了17年的道格拉斯，是最高法院资历最深的大法官，他抗议说，应该由他，而不是伯格来指定“多伊诉博尔顿案”的意见主笔者，因为伯格在佐治亚州这起案件中，并没有位于多数方。伯格辩称，这起案件根本没有形成明确的多数方，布莱克门可以通过撰写两起案件的判决，尽量推动大家统一意见。
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内部会议上众说纷纭的意见，对布莱克门没有任何启发。他接受指派当天，曾致信梅奥诊所医学图书馆馆长托马斯·基斯，询问图书馆内是否有“与堕胎历史相关的”的藏书。布莱克门写道：“当然，如果您同意我到宝地去做一个星期的研究，我将乐意之至。”梅奥图书馆的职员立刻着手准备，并将书目清单寄给布莱克门。
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布莱克门不仅从梅奥诊所寻求帮助，同时还求助于家人。小女儿苏珊后来描述父亲当晚与大家共进晚餐时的情景：“伯格大法官指派父亲撰写判决意见之后不久，我们三个女儿正好都在华盛顿。在一次家庭晚宴上，父亲提起了这个问题，他问妈妈和我们：‘你们怎么看待堕胎这个问题?’妈妈的答案属于中间略微偏右。她赞同妇女有选择权，但认为应限制这一权利。莎莉的回答明显经过深思熟虑，是典型的中间派路线，她这辈子都是按这条路线生活的——真是个幸运的女孩。南希是拉德克利夫与哈佛的毕业生，极力陈述着左翼知识分子的立场。我呢，当时还没有从嬉皮阶段走出来，滔滔不绝地放出一番极左言论，令老人家惊愕不已。父亲吃到一半，就主动放下刀叉，推开椅子，说道：‘我有点儿头痛，我想我该去躺会儿。’”。
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这年年底，尼克松从加州圣克莱门特发出一份声明，强化了堕胎议题的政治色彩，也使最髙法院的判决受到各方进一步关注。他这么做，自然是为1972年大选争取连任做准备。尼克松宣布，他将取消政府近些年在军队医院采取的堕胎自由化政策。过去两年来，根据旧政策，军队医院可以自由实施堕胎手术。如今，这类医院也被要求遵守所在州的法律，而在绝大部分司法辖区内，堕胎都是违法的。”各州州府已讨论过这一事务，不同法院也审理过类似议题，现在，全国人民有权了解我对这一问题的立场尼克松说，“无论是我的个人看法，还是秉承宗教立场，我都认为堕胎是一种我无法接受的人口控制措施。更别说那些不受约束的堕胎政策，又或堕胎需求了，这些都违背了我对人类神圣生命权的信仰——包括那些尚未出生的生命。”“堕胎需求”一词完全是尼克松的独创，借此表达他对堕胎行为的反对。实践中，根本没有人会在医疗诉讼中使用这个词，比如，没人会去说什么“切除盲肠需求”。
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在填补最高法院两个空缺席位方面，尼克松政府也开局不利。总统仍想提名一位南方保守派人士，但想在南方人里找一个民权立场能被民主党人接受的人，实在很不容易。毕竟，民主党人现在控制着参议院。1956年，签署过反对种族融合的“南方宣言”来自弗吉尼亚议会的共和党人理查德·普夫自知不可能被参议院批准，被迫退出角逐。白宫又打算提名加州上诉法院女法官米尔德丽德·莉莉出任大法官，但美国律师协会在调查其司法履历后，以11票对1票，认定她“资格不符”另一个临时性选择，是来自阿肯色州小石城的律师赫舍尔·弗雷迪，此人曾抵制过校园种族融合，律师协会委员会根本不待见他，对他的提名也无疾而终。
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