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大法官是这样炼成的：哈里·布莱克门的最高法院之旅 第九章 被神化的“女权斗士”
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1992年，布莱克门已被世人看做“美国妇女权益的晴雨表”透过他的司法经历，人们见证了女性堕胎权利的起伏变迁。在“罗伊诉韦德案”中的表现，强化了他的女权斗士形象。人们普遍认为，布莱克门不仅挺身桿卫妇女的堕胎权益，还在为女性的其他各项权利而战。其实，哈里·布莱克门之所以成为女权主义者的偶像，更大程度上是无心插柳的结果。那些在他司法生涯晚期，尽力“神化”他的人，总喜欢在各类晚宴或演讲中，奉上老套的溢美之词，但他们所称颂的对象，初衷并不像他们想象的那样。在“罗伊诉韦德案”中，布莱克门最初关注的并非女性利益，而是医生权利。这一真相，已逐渐被记忆的迷雾和刻意制造的神话所遮蔽。重新审视“罗伊案”的判词，我们或许可以一窥布莱克门的原始意图：
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本判决维护的是医生根据其专北判断而实施治疗的权利，医生的这一权利应当受到保护，直到州有足够合理的理由，为维护州的利益而进行干涉……但在州进行干涉之前，堕胎的决定，归根结底是一个医疗判断，它完全取决于医生的诊断。
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的确，1970年代初期，布莱克门曾花大力气研究女权运动者输送到最高法院的案件，有时甚至比对堕胎案、死刑案更加上心。堕胎案、死刑案涉及的议题，布莱克门通过常识就能理解，比如：合法而安全的堕胎的必要性；死刑可能导致的社会问题。但是，性别平等议题就不一样了。这类案件挑战的，通常是些行之有年，又仿佛合情合理的政策。相关问题不涉生死，甚至琐碎细微，令布莱克门颇为头疼。对于女权主义者的诉求，他并非有求必应，但一直保持关注。
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当然，布莱克门并不排斥女权主义。他有一个女儿拥有法律学位，另一个女儿则是心理学博士。他们一家住在罗切斯特时，多蒂·布莱克门就已是一家名为“设计女人”的商铺的合伙人，这家商铺专门接受女性顾客预订，为她们订制各类服装。那一时期，性别歧视的思想仍根深蒂固，但布莱克门却非常赞赏身边女性的成就。截至他退休时，他雇用过的女性法官助理数量，超过了其他在任大法官所雇女性助理数量的总和。他在最髙法院的最后十年中，绝大多数助理都是女性。
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另一方面，布莱克门从没有刻意与女权运动过不去。1970年代初期，女权运动正如火如荼，相关人士不断制造议题，吸引各方关注，并陆续将问题焦点引至法院，希望藉此清除妨碍女性参与社会活动的障碍。最高法院自然是最好的目标，人们通过精心策划各类案件，试图从司法上彻底扫除性别歧视，就像当年废除种族歧视那样。不过，这些“被策划”的案件，引起了布莱克门的警觉，甚至令他非常反感。在他看来，这些案件人为操纵痕迹过重，原告的论调往往居高临下，咄咄逼人。较早的一起案件，是“里德诉里德案”上诉人请求最高法院撤销爱达荷州一部法律，根据这部法律，在逝者没有留下遗嘱的前提下，男人比女人享有优先的房产继承权。代表上诉人莎莉·里德出庭的，是来自“美国公民自由联盟”的法学教授露丝·巴德·金斯伯格。当事人上诉到最高法院，当然不止是为了解决一起不幸的家庭纠纷。在“里德案”中，一对夫妻长期失和，养子自杀后，没有留下任何遗嘱。这起官司的目的，是想让大法官适用宪法第十四修正案，就像当年对待种族歧视一样，宣布任何包含性别歧视的法令都是违宪的。{56}
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布莱克门对本案一开始就抱怀疑态度。”这起案件，根本就是一个测试性案件，完全是没事找事。”1971年10月，他在庭审前写道，“本案涉及的房产价值，连1000美元都没有。有必要小题大做，用这样的案子来折腾四级法院么？”
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他同样抱怨了金斯伯格提交的诉状，说它“傲慢无礼”而且“拖沓冗长，充满了情绪之见，以及关于女性卑下地位的历史描述”说实话，对一份诉状来说，68页的篇幅确实算得上历史之最，而且用在这么一起布莱克门认为“无足轻重的案子”上，言辞也的确夸张了些。诉状声称，“美国女性在历史上一直被打上下等阶层的烙印，今天亦遭受普遍深入的歧视。一个人生为女性，意味着她终身无法摆脱下等阶层的命运。”
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虽然布莱克门对美国公民自由联盟提交的诉状非常不满，但是，他对此案还是非常看重的。他的立场，也受到诉状很大影响。他撰写的审前备忘录只有4页，却仿佛是一篇内心独白，里面充满自相矛盾的段落，从中可以解读出这位法官在本能与偏见之间的内心挣扎。”总之，我倾向于认为，与种族一样，以性别划分人群，属于一种可疑分类。”{57}他写道。
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不过，这并不意味着每一条以性别为区分标准的法律都是自动无效的。我们必须设定一个前提，那就是，任何性别分类都是可以质疑的，支持者必须提供强有力的理由，证明这种分类的合理性。毫无疑问，历史上，无论在哪个领域，女性都处于被压制的地位。
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以第十四修正案为分析工具，当然很令人着迷。也就是说，这部法律存废与否，都取决于第十四修正案。但是，这部法律在一百年前通过时，立法初衷可能与性别之分无关。可以想象，这个案子如果出现在1890年的最高法院，大法官们根本不会适用第十四修正案。另一方面，在我看来，宪法条款具有一定的弹性，甚至可以进行扩张性解释，因为从理论上讲，我们对平等这一概念已经有了更加深入的认识。
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最终，布莱克门还是说服自己，认定爱达荷州相关法律违宪。他写道：“我们完全可以用一份简短有力的判决解决问题，我可不想被牵扯进一场费时耗力，又带有情绪色彩的女权大讨论。上诉人撰写的过分冗长的历史资料，完全可以忽略不计。”
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最高法院很快就“里德诉里德案”达成一致意见，庭审之后还不到一个月，案件就宣判了。伯格主笔的判决意见仅有6页，内容并不涉及深层次的讨论。意见指出，爱达荷州在指定房产继承人选时，格外偏向男性，相关规定武断专横、不尽合理，但是，对这类案件犯不着适用“严格审查”标准，动用司法审查。{58}
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1972年，国会通过了宪法层面上的男女平权修正案，并送各州批准。如果有四分之三的州批准这一修正案，就能实现美国公民自由联盟试图通过“里德诉里德案”实现的梦想：对歧视女性的法律动用严格的司法审查标准，直接判令其无效。
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不久，围绕这条修正案的所有争议，都浓缩到最高法院受理的一起新案中，即“弗龙蒂诺诉理查森案”本案一审原告是位空军女军官，她为争取住房、医疗福利，必须证明丈夫受她抚养，但是，按照军方福利方面的法规，男性军人可以直接主张妻子受其抚养，但女性军人若想证明配偶受抚养，必须证明丈夫生活费的一半由自己负担。{59}
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“这样的规定必须被废除，”1973年1月17日，布莱克门在审前备忘录上写道，“问题在于，用什么方式，分寸如何掌握。”是否应当把性别分类，与种族分类一样，视为一种宪法上的“可疑分类”呢？最高法院内部的争议持续了几周，除伦奎斯特外，其他大法官都不赞同军方规定中的性别分类。布伦南打算适用“严格审查”标准，在他看来，早在“里德诉里德案”中，就该这么干了。但伯格表示强烈反对，他不赞成在性别平等案件中轻易动用“可疑分类”的概念。
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在“弗龙蒂诺诉理查森案”中，露丝·巴德·金斯伯格提交了一份70页的诉状，极力敦促最高法院适用“严格审查”标准。布莱克门的法官助理詹姆斯·齐格勒认为这份诉状非常有说服力，建议大法官将性别分类界定为“可疑分类”但布莱克门不同意这么做，他认为，靠理性基础标准已足以应付这一问题。1973年3月5日，他告诉布伦南：“这案子困扰了我很久，经过一番内心挣扎，我觉得我们没必要将性别标准与种族、籍贯、国籍问题归为一类，并列人可疑分类的范畴。对我来说，参照‘里德诉里德案’下判即可，无须因为这个案子去搅男女平权修正案这摊浑水。”
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布伦南一直在关注男女平权修正案的命运，当时，已经有11个州拒绝批准这条法案，只要再有两个州表示拒绝，足以令其胎死腹中。布伦南认为，最高法院如果想有所作为，现在正是大好时机。道格拉斯、怀特和马歇尔都赞同在“弗龙蒂诺案”中适用“严格审查”标准，但布伦南始终无法凑够5票。布莱克门加入了鲍威尔、伯格和斯图尔特的协同意见，认为军方的福利规定必须讲求平等。伦奎斯特单独发表了异议意见，意见只包含一句简短声明：赞同下级法院的看法，军方在管理、经济方面设置的男女差别待遇都是合理的。1973年5月14日，尽管最高法院以8票对1票宣布军方规定违宪，但最高法院并未打算在性别歧视案件中适用新的审查标准。
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类似案件陆续涌入最高法院，对九位大法官来说，处理难度一点儿也未减轻。这一次，他们面对的是政府内部施行多年的歧视政策，这些政策一直被视为天经地义、合情合理。比如，在许多学校，女教师一旦怀孕（通常是孕后第5个月，孕妇身型初显时）就得被强制离职，而且没有孕后复职的保障。这类规定很快受到质疑，1973年开庭期伊始，就有两起这样的官司打到了最高法院，一起来自克利夫兰市，一起来自弗吉尼亚州的切斯特菲尔德郡。
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多数大法官认为，这样的强制离职政策是不公平的，但是，如果从宪法层面上讨论，又很难确切指出问题的症结所在。在这起名为“克利夫兰教育局诉拉弗勒案”(Cleveland Board of Education v.LaFleur)的案件中，布莱克门在审前备忘录内分析了不同理论，令他困惑的是，这个案子是否应被视为一起性别歧视案件？
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任何关于怀孕的法规，都自动带有性别差异。我不确定其中有必然性，但是，这类法规本身就是在女性之间设置差别，也就是说，划分出孕妇和非孕妇，而不是区分男人和女人。这有点儿类似军方某些条例，要求男性军人不得留鬓角、蓄胡须。这样的条例呈现的是男人与男人间的差异，而不是男女之别。
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另一方面，只有女人才会怀孕。因此，任何涉及怀孕的法规，都会被认为是侵犯女性利益的差别性规定。
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不过，在提到上述可能性后，布莱克门又进行了自我否定：
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上述思路，貌似挺有吸引力，但根本不符合逻辑。我个人更倾向于使用其他分类方式。比如，将人们划分为因怀孕而丧失教职者和因健康原因而丧失教职者。按照这种分类方式，一个人如果选择离职，会基于不同原因。那么，怀孕有什么不同吗？当然不同，怀孕是种自愿行为，而健康原因则是非自愿的。此外，一些选择性的外科手术也包含自愿成分，如切除前列腺、整容手术、切除瘅疮、扁桃腺胖大、拔牙，等等。这类手术，都是患者选择方便时段进行的，而非逼不得已，被动为之。
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如果这个分类是合理的，那么，克利夫兰市教育系统强令怀孕者离职的政策，不具备任何弹性，违反了宪法平等保护条款。
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