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二、人民立法权的行使以及政府对法律的运用
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十人委员由百人连大会提名，《十二铜表法》也由百人连大会批准，富人在这方面占有优势，跟人数的多寡没有关系。第一阶级的罗马人是家财10万磅铜以上的地主[23]，他们占有98票，剩下只有95票留给下面的六个阶级[24]，这种按照财产多寡进行分配的方式是依据塞维乌斯的巧妙政策。护民官很快设置了更符合民意的原则，使每个市民都有制定法律的同等权利，也有遵守法律的义务。他们召集以区部为单位的人民大会来代替百人连大会，贵族在经过无能为力的抗争以后，接受了人民大会的敕令，他们不得不与最低贱的平民混在一起进行选举。罗马总算通过选取区部的代表，排除了长久以来所形成的对舆论的阻碍，使人民可以大声发表意见，每个市民接受朋友和同胞的评鉴，在群众的目视耳闻之下无所遁形。对这些代表有如下要求：无力支付的债务人要听从债权人的意愿；部从要是反对庇主的意见，应该感到羞愧；老兵必须追随他的将领；严肃的官员要能接受群众给予的教训，表现出平静的神态。采用秘密投票的新方式，等于把畏惧和惭愧、荣誉和利益所发挥的影响力全部废除。滥用自由会加速混乱和专制的进展。[25]罗马人渴望平等，结果同样处于地位相等的奴役状况。奥古斯都的谕令只要耐心等待都会被批准，经过区部或百人连的正式同意。他只遭到过一次反对，大家表现出诚挚的态度而过程极为艰辛。臣民已放弃所有的政治自主权利，只保卫家庭生活的自由。
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有一项法规强制人民遵守婚姻的义务以及巩固夫妻双方的约束力，结果遭到喧嚣四起的反对，普洛佩尔提乌斯躺在德莉娅的怀中，大声欢呼放荡的爱情获得胜利。[26]革除不良风气的企图只有暂时搁置下来，等待更为驯服的新一代来到世上再说。像这样的例子不必用来教导一名识时务的篡夺者，他不会用这种方式在人民的集会中引起反对的声浪。奥古斯都暗中准备废止人民大会，终于在继任者手中达成，没有产生抵抗，甚至几乎没有引起注意。6万个平民立法者，人数真是势不可当，而且很难确实地掌控他们，于是他就用600个元老院的议员来取代，靠着皇帝的仁慈赐给他们荣誉、财富和生命。获得立法权可以缓和失去行政权的不满，乌尔比安曾经一再强调，元老院的敕令具有法律的效应，以后又继续维持了长达200年之久。在自由权利高涨的时代，人民的决定通常取决于他们一时的热情或错误，为了改变这种广泛的混乱状况，《高乃利乌斯法》《庞培法》和《朱利安法》这些法律被制定出来。但是在恺撒的统治之下，元老院是由官员和律师所组成的，在质疑私法的时候，他们的审判可以做到廉明公正，很少因恐惧或利益而出现司法败坏的风气。
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被授予国家最高职位的官员，有时会颁布谕令，以对法律的沉默或暧昧不明之处进行补充。[27]罗马国王的古老特权依据个别的职务，转移给执政官、独裁官、监察官和法务官，其他像是护民官、市政官和以执政官头衔代行总督，同样被赋予类似的权利。不论是在罗马还是所属行省，臣民的责任和总督的意图都要公开宣布。最高法官即城市法务官，每年公布法规，以改革民法体系。他一登上法庭，就通过传呼员宣布他在疑案的判决中所遵循的原则，以及按照准确的古代法令所采取的公正的宽容惩罚，然后将之书写在白色的墙壁上。自由裁量心证的原则被引入共和国，但是这种审判程序更合于君主国的要求，尊重法律的名义但是逃避法律的效力。后来的法务官更努力改进这种手法，运用巧妙和虚构的方式编造法律条文以击败十人委员会朴素的内容，只要能产生有益的结果和目标，他们经常会滥用所掌握的工具和手段。死者怀着私心或是随时改变的意愿，要是与继承的顺序和遗嘱的形式相抵触，可能就无法产生效力。要是遗产申请者表达朋比为奸的意愿，就能从纵容的法务官那里获得已故亲人或恩主的财物，即使他不具备继承人的身份。为了补救个人的过失行为，赔偿和罚锾用来取代《十二铜表法》上已作废的严酷条文；荒诞的臆测使时间和空间失去效用；用年轻无知、受骗上当或暴力胁迫作为抗辩的理由，可以要求对一份麻烦的契约取消自己应尽的义务，或是将之当成执行这份契约出了问题时的借口。
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含糊而专制的法律体系会产生最危险的滥用状况，像是传统德行所产生的成见、备受赞誉的爱好所带来的袒护、利益和愤怒所造成的强烈的引诱，都会对司法的内涵和形式造成损害。法务官的任期只有一年，即使有错误或恶行也会很快被遗忘，这种方式经过验证非常合理可行，于是以后的各级法官也比照办理。审判程序的规则都是由新讼案来界定。《高乃利乌斯法》规定法务官在这一年之中，要坚持他上任时所宣示的立场和原则，不受外在的引诱和影响，避免出现偏袒和不公正的行为。[28]天才的恺撒所规划的设计，留待好奇及博学的哈德良来完成。萨尔维乌斯·朱利安是位优秀的律师，曾经出任法务官，写成《永久成规》一书，获得不朽的名声。这是一本很容易运用的法典，获得皇帝和元老院的批准，使“法律之前，人人平等”的观念，在丧失已久之后终于能够得到恢复。《永久成规》被用来取代《十二铜表法》，成为民法稳定不变的标准。[29]
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三、皇帝掌握立法和司法大权后罗马法律体系的建立
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从奥古斯都到图拉真，个性谦逊的恺撒愿意用罗马官员的身份颁布谕令，至于君王书面和口头的指示，会列入元老院的敕令中发布。哈德良是第一位毫不掩饰地运用立法权的皇帝。这种创造性的做法非常符合他的积极思想，那是一个要求忍耐的时代，使得民众容忍他的这种做法。除此之外他经常离开都城，长期在外停留，这也是他的这种做法未遭反对的一个原因。这种处理方式为以后的国君所照用不误，德尔图良很苛刻地比喻说：“皇帝的谕令和御法就像两把利斧，将古老的法律所形成的阴暗而杂乱的森林，全部清理得干干净净。”从哈德良到查士丁尼这400年之间，君王的意愿铸造成公法和私法[30]，无论是人为还是神意的制度，都不能在共和国最早的基础上发展。黑暗时代和畏惧专制政体的武力，使得皇家法律的起源被掩盖而不为人所知。由于法学家的奴性和无知，他们在罗马和拜占庭宫廷靠君王的恩典，整日无所事事，使得两种杜撰的说法到处传播。
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其一，对于古代恺撒的祈求，人民或元老院有时会给予同意，使他们免于特定成文法的义务和惩罚，这种恩典是凌驾于第一公民之上的权利。恺撒在开始时以谦卑的态度接受，后来这却成为暴君理应当然的特权，用拉丁文来表示是“免于法律的束缚”[31]，用来提升皇帝的地位，使其不受任何人为的约束和限制。他的行为只听从良知和理性的指导，受到神圣不可侵犯的崇敬。
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其二，无论是在哪一个时代，行政长官的头衔和权力都必须依赖于元老院的法令才能生效，但是在罗马人的观念和语文没有发生以讹传讹的错误之前，“帝王之法”[32]是人民赠送出去便无法撤回的礼物，这种前所未有的概念是出于乌尔比安的想象，更可能出自于特里波尼安。要说皇家权力开始时就受到自由和公正原则的支持，就事实而论无疑是错误的，它所产生的结果是使人民受到奴役。“自从罗马人民把他们整个的权力，依据皇家的法规，全部转移到君主身上以后，皇帝最大的乐趣便在于掌握严厉和有效的法律。”这样可使一个人甚或一个儿童的意志，凌驾于年龄和时代的智慧以及数百万人的愿望之上。国势没落的希腊人竟然非常自傲地宣称，立法的权力在执行时很容易成为专制的工具，只有留在皇帝的手里才能确保安全。狄奥菲卢斯在查士丁尼宫廷中大声疾呼：“到底是哪些利害关系或感情因素，能够使他从容而崇高地擢升至君王？他已经成为臣民生命和财产的主宰，而那些引起他不满的人，有很多遭到死亡的命运。”
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历史学家不屑于冠冕堂皇的奉承话，可能承认，私法问题的关键在于伟大帝国的绝对统治很少受个人的深思熟虑的影响。在皇帝不偏不倚的心灵中，用德行或理性来显示，他是和平与公正的护卫者，社会治乱与自己的利益密不可分。在最软弱和最邪恶的朝代，智慧超群和正直无私的帕皮尼安和乌尔比安担任最重要的司法职位，《御法集》和《罗马民法汇编》当中最单纯的素材，用卡拉卡拉和廷臣的姓名来题字铭记。[33]罗马的暴君有时是行省的恩主。一把匕首终结了图密善的罪行，谨慎的涅尔瓦肯定了这一刺杀行为，就在行省的民众为涅尔瓦的判决欢欣鼓舞时，气愤的元老院宣告涅尔瓦的判决无效。
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官员对案情提出不实的报告，就是最英明的皇帝也会受到欺骗，这在皇帝回复官员请示所做的批答[34]中，可以很清楚地看到。这种渎职滥权的行为，等于将他们草率的判决，与成熟而周详的立法置于同一水平，就是用图拉真的见识与作为，同样无法提出有效的谴责。皇帝对呈文的批答，以及他在谕令、诏书和国是咨文的裁示，全部用紫色墨水[35]签署，作为一般或特定的御法传达到所有行省，官员要据实执行，人民要听命服从。这些御法的数量不断增加，遵守的条款经过年深月久，产生诸多疑点，更加含糊难解，直到后来必须整理归纳，成为合于君王要求的《格列高利法典》《赫摩吉尼安法典》和《狄奥多西法典》。前面两部法典由私人编纂而成，分别是两位律师精心研究的成果，包括的时间从哈德良在位到君士坦丁临朝，当时的皇帝几乎都是异教徒，将他们的御法做有系统的整理，现在只保有若干断简残篇。第三部法典是狄奥多西二世下令编纂，经过删节以后一共有16卷，现在仍旧传世，包括君士坦丁以降以及他本人统治期间的御法，这些皇帝已经都是基督徒。这三部法典在法庭具有同等的权威，任何被引用的法条和判例，要是没有包括在这几部神圣作品之中，法官就会将它当成伪造或作废，根本不予理会。[36]
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未开化的民族没有文字，因此用明显的记号来代替，以引起人们的注意，使得公私交易的合约不被遗忘。罗马人最早的法律体系就像哑剧表演，完全采用手势来表达文字的意义，只要审判程序的形式有任何微小的错误和疏失，即使稳操胜券的权利要求，不问内容如何都会遭到撤销和废止。夫妻共享婚姻生活，就将水与火这两种元素交给对方[37]；离婚妻子要将一串钥匙交出来，代表失去管理家庭的权力；解放一个儿子或是一个奴隶，让他免于奴役的生活，就轻轻给他一记耳光，将他打得转过身去；要是禁止做一件工作就是对着它丢石块；用折断一根树枝来表示阻挠权利的取得；紧握拳头代表发誓或提出保证；右手是忠诚和信任的象征；一根折断的麦秸代表对契约的保证；砝码及磅秤出现在每次的付款中；继承人获得了遗嘱，有时候不得不打一个响指、脱下身上的衣服丢掉、真的或假装表现出一副喜不自胜的样子。要是一位市民为了找出被偷的物品进入邻居的家中，就要用亚麻布巾围住自己，不得赤身露体，脸上应该戴着面具或是顶着盆子，以免在闺女或妇人的面前亮相，众目睽睽之下有伤颜面。[38]在民事诉讼中，原告可以触摸证人的耳朵，对于不愿前来的对手可以抓住他的脖颈，并且用严肃和哀伤的言辞，恳请市民朋友给予帮助。原告和被告相互抓住对方的手，站在法务官的法庭前好像准备开战，法务官就会要求他们提供双方诉讼的主旨；他们离开和归来时都踩着整齐的步伐，在法务官站立地点的脚下撒一块土，表示这就是产生争执的田地。
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法律的语言和行动用充满奥秘的技巧来表达，这些都由祭司和贵族传承下去，就像迦勒底的占星者那样，向他们的部从宣布办事和休息的日子。这些重要的琐碎事项与努马的宗教交织在一起，等到《十二铜表法》颁布以后，罗马人民还是不了解法庭的审判程序。有些平民出身的官员产生反叛的心理，这才泄露出有利可图的秘密。在更为开明的时代，法律行为会受到嘲笑和议论，同样是这些古代习俗认可了这样的做法，反倒是抹杀了原始语言应有的功用和意义。[39]
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四、法学思想的形成和发展阶段的区分及主要的哲学理念
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罗马的哲人更进一步培育人文科学的技艺，严格说，这些人可以说是民法的创始者。罗马人在语文和习俗方面有所改变，使得新生的每一代不再熟悉《十二铜表法》的风格，那些研究法律的古人对于内容可疑的条文，所做的解释已经不够完善。阐明暧昧难明的含意，确定适用的范围，应用合理可行的原则，扩大与日俱增的影响，调和各方瞩目的矛盾，这是更为崇高而重要的任务。古代法规的阐释者已经在暗中左右行省的立法，他们运用精到的解说与法务官的公正协调一致，以改革黑暗时代的暴政。不管所使用的工具是多么陌生和复杂，制定人为的法律体系所要达成的目标，是要恢复自然和理性最简明的规范，使得一介平民能够凭着自己的本领，有力量推翻共和国时代所建立的制度。这场变革从《十二铜表法》到查士丁尼当政延续了将近1000年，可以划分为时间概等的三个阶段，各有不同的指导模式和法学家的特性以资区别。[40]
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第一个阶段大致从罗马建城303年到648年（450—105 B.C.），自负和无知将罗马法限制在狭隘的范畴之内。罗马在适合公共活动的日子开放市场，举行集会，精通法律的专家在广场上散步，准备向市民同胞提供所需的劝告和意见，即使询问者的地位卑贱也一视同仁，希望能获得他们的选票，同时答应在未来只要有机会，他会回报他们所给予的支持。等到这些法律专家的地位随着年龄日益增长，就坐在家中的椅子或官座上，带着庄严的神色等候主顾前来请教，这些人来自城镇或乡村，从清晨开始就把专家的大门拍打得山响。他们经常提出咨询和商议的项目，多半是社会生活的应尽责任和法庭诉讼有关的事务，依据谨慎的原则和法律的规定，形成口头或书面的专家意见。同一阶层的法律专家和家族里的年轻人获准前来旁听，他们的子侄获得私下传授经验的好处，穆西安家族享有多年的名望，就是因为后裔能够传承民法有关的知识。
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第二个阶段从罗马建城648年到988年（105 B.C.—235 A.D.），是罗马法光辉灿烂和卓然有成的时代。从西塞罗的出生到塞维鲁·亚历山大在位，体系已经建立，学校已经创制，书籍已经编成，这两位大人物的生与死，对于教导有志于法律的学生有很大的助益。伊利乌斯·庇图斯又称卡图斯，意为“绝顶高手”，他著有《三方纪要》一书，是有关法律体制最古老的著作。监察官加图致力于法律的研究，获得举世称誉的名声，他的儿子更能克绍箕裘。穆修斯·斯卡埃沃拉的同宗有三位是法学界的贤德之士，但是他们的门生弟子塞维乌斯·苏尔比西乌斯对这门学问最为专精，他也是西塞罗的好友。在共和国时代和以后的恺撒统治之下，学术的传承终于由帕皮尼安、保罗和乌尔比安完成统合，建树之大可以说与前人不分轩轾，他们的作品有不同的标题，与所获得的名声一起流芳百世。我们以拉贝奥的著作为范例，从中能看到有很多的观念出自他们的倡导和启发。拉贝奥是奥古斯都时代最著名的律师，他的时间被平均分配在乡间与城市，事业和著述并重，可以列举出400多卷作品，都是他退隐的成果。而他在法律界的对手卡庇托特意搜集相关的书籍，有259卷作品经常被引用，只有少数教师精通100卷著作，能够用来陈述意见。
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第三阶段从罗马建城988年到1320年（235—567 A.D.），罗马法的贤哲之士已经式微，从亚历山大在位到查士丁尼统治为止。对法律的求知欲已经获得满足，暴君和蛮族据有宝座，积极进取的精神转向宗教信仰的争论，罗马、君士坦丁堡和贝里图斯的法学教授，乐得把先贤的著作照本宣科诵读一番。法律的研究进度缓慢，没落却很快，从而可以推论，法学教授需要和平与精进的环境。那段时期出现了很多位著有大部头作品的民法学家，这可以清楚证明，必须要有共通的判断、经验和勤奋，才能写出这些作品，也才能阅读这些作品。在一个循环往复的时代，很难出现西塞罗和维吉尔这样百世不见的天才人物，但是杰出的法律教师可以造就青出于蓝的门徒。
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法律体系大致能适合早期罗马人的需要，在建城后大约7个世纪时，受希腊哲学的影响，有相当的精进和改良。斯卡埃沃拉家族从使用和经验中获得教训，塞维乌斯·苏尔比西乌斯却是第一位为自己的技艺建立起通用理论的法学家。[41]为了识别他理论的真实和虚假，他把亚里士多德的逻辑和斯多噶的学说当作绝对正确的法则，将特定例子归纳为一般原理，在一团混乱之中散发出秩序和雄辩的光芒。
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西塞罗与苏尔比西乌斯同时代，两人是很好的朋友，他拒绝承认自己是一个专业律师，但是他具备无可匹敌的天赋才华，运用点石成金的本领，使国家的法律体系发出耀目的光芒。西塞罗拿柏拉图当范例为自己的国家写成《论共和国》一书，可以当成一篇法律的论文，费尽苦心从天国的起源，推论出罗马制度的睿智和公正。按照他那崇高的假说，整个宇宙形成一个巨大的联邦，神与人都是生命共同体的成员，用同样的本质共享一切，理性制定自然和民族的法律，所有实用的制度虽然经过意外或习惯的修正，全部出于公理正义的权利原则，神明将这些原则铭刻在每一个善良的心灵之中。他精通这些富于哲理的奥秘，用温和的态度将怀疑论者排斥在外，因为他们拒绝相信这一切；还有就是享乐主义者，他们根本不想采取行动。后者对于共和国毫不关心，他只有劝他们憩息在满是阴影的花园。西塞罗提出非常谦卑的请求，新的学院要保持宁静，要是共和国不顾一切加以反对，他那美好壮观、秩序井然的结构，苦心建立、崇高博大的体系，很快会遭到毁灭的命运。他认为柏拉图、亚里士多德和芝诺是仅有的教师，他们教导市民加强武装，尽到社会生活的责任。
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有关哲学的指导方面，斯多噶教派以坚定的意志为甲胄[42]，主要穿着的时机是在法律学校，不仅可以保护自己，也能用来作为装饰。罗马的法学家从雅典的柱廊学会如何生活、思考和死亡。他们多少会习染不同学派的偏见，喜爱充满矛盾的悖论，养成争论强辩的习惯，非常在意书面语和口语的差异。形式优于内容的概念，被用来确定财产权。特雷巴提乌斯赞同罪行的平等，认为接触耳朵等于接触整个身体。要是有人偷一堆粮食或是一大桶酒，那就等于是犯了偷盗一切事物的罪行。
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五、罗马法学家所树立的权威以及派系之间的竞争
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献身军旅、辩论议坛以及精通民法是罗马市民获得荣誉的途径，要是能将这三项专长集于一身，更能出人头地。学识渊博的法务官，在草拟谕令和诏书时，就能充分表达个人的理想和情操；监察官或执政官的意见更能获得众人的尊敬；解释法律时所产生的疑点要待法学家一言而决，出众的德行能让他获得光荣的胜利。神秘的帘幕长久以来保障贵族玩弄司法的权术，要等到更为文明的时代，法律体系才能够建立自由调查的原则。在广场的辩论可以阐明更为微妙和复杂的案情，规则、公理和惯例[43]可以真正成为理性的指示，法律专家的同意与法庭的运作建立起密不可分的关系。然而这些阐释者既不制定也不执行共和国的法律，就是法官有时也不理会斯卡埃沃拉家族的权威，何况那些高明的律师用过人的口才或狡猾的诡辩，经常推翻他们在法律方面的论点。奥古斯都和提比略最早运用民法学家的专门知识，把这作为发挥作用的工具。有了这些专家学者的大力效劳，才能使古老的体系符合专制的精神和立场。确保这门学问的崇高地位，成为最冠冕堂皇的借口，于是君王把提出合法和有效意见的特权，限于具有元老院议员或骑士身份的贤明之士，这些人在事先都经过君王的判断和认可。这种对司法的垄断盛行一时，直到哈德良在位才恢复原有的方式，每个市民只要自认有能力和学识，都可从事法律这门行业。法务官的自由裁量权现在反而被教师的经验操控，法官乐于听从法条的本文以及对它的阐释。最重要的改革是附加条款的运用，这是民法学家的建议，经过奥古斯都的批准。
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