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十一、罗马法的“罪行和惩处”：刑法的概念、罪行的区分和量刑的标准
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李维首次也是最后一次记述罗马人使用残酷的手段，处罚极为暴虐的罪犯，就是抓住阿尔班的独裁官以后，用八匹马将他肢解分尸，[115]但是这种主持正义的报复行动，是在胜利的激情时刻，大家听从一个人的指使，施加在外国的敌人身上。自从元老院的贤明之士草拟《十二铜表法》，经过人民自由表决认可后，对于罗马人的民族精神提供了更为确切的证据。然而这种法律就像德拉古的成文法[116]，制定的时候带有草菅人命的特性。他们赞同残忍和严苛的报复原则，坚持以眼还眼、以牙还牙和以肢还肢，除非犯人愿意以300磅铜作为罚锾，求得赦免刑责。
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十人委员会对于轻罪宽大为怀，施以鞭笞或苦役的处分，但有9种罪行因为情节不同，可以判处死刑。
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其一，任何叛国或谋逆的行为，或是与国家的公敌有通信联系，都会用令人痛苦和羞辱的方式处死。这名堕落的罗马人被布幕将头部罩住，手臂扭到背后再捆绑起来，经过扈从校尉施以鞭刑后，钉死在十字架上在广场上示众，或是吊死在被视为不祥的树木上。
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其二，在城市里，不准进行任何夜间集会，无论是出于庆祝还是宗教的原因，甚至就是出于公益也不行。
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其三，市民的谋杀案件，大众的意见是要凶手抵命。下毒比起用刀剑更令人反感。从两件罪大恶极的命案，我们很惊奇地发现，一个讲求简朴的共和国，竟会这样早就出现如此精巧的邪恶行为，而且罗马的贵妇人还能有这样贞洁的德行。[117]弑亲罪完全违反天理人情，罪犯要被装在麻布袋里，丢进河流或大海，同时要陆续将公鸡、毒蛇、狗和猴子放进袋里，当作罪人最好的伴侣。[118]意大利并不出产猴子，好像也没有感到有此需要，一直到6世纪中叶才第一次发生弑亲罪。[119]
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其四，恶意纵火罪，在举行鞭打的仪式以后，将犯人用火烧死，让我们的理智忍不住要称许，报复的行动非常公正。
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其五，法庭伪证罪，对于道德败坏和恶意陷害的证人，为了惩处所犯的过失，要把他从塔皮安断岩的顶上丢下去摔死。刑事法严厉，书写的证据不足，伪证的后果更为致命。
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其六，法官受贿罪，法官因接受贿赂而宣布不公正的判决。
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其七，毁谤和讽刺，粗俗的语气有时会扰乱一个知识程度不高的城市，作者应得的惩罚是遭棍棒殴打，至于是否会被行刑手打到气绝，那就无法确定了。
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其八，利用夜间故意损毁或破坏邻人的农作物，罪犯会被吊死，作为奉献给克瑞斯的牺牲。但是森林之神很记仇，砍伐有价值的树木要赔偿，适度的罚锾是25磅铜。
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其九，使用魔法诅咒，根据拉提安牧羊人的意见，这些咒语会耗尽敌人的精力，摧毁他们的生命，把他们从所在地连根拔起以后再赶走。
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提到《十二铜表法》对破产的债务人极其残酷的处罚，我宁愿采取古代条文字面上的意义，不愿参考现代学者过于精巧的见解。[120]等到债务在法庭确定和宣布以后，负债的罗马人获得30天的延缓期限，然后被置于市民同胞的权力之下，被关在私人监牢里，每天的粮食是12盎司的糙米，身上可能捆绑15磅重的锁链。他所处的不幸状况要到市场去展示三次，恳求他的朋友和同胞给予怜悯和帮助。等到60天的期限结束，要用丧失自由或生命来偿付债务。破产的债务人不是被处死，就是被卖到台伯河以外，成为异国的奴隶。如果几名债权人同样固执而且毫无恻隐之心，他们可以合法肢解他的身体，用可怕的分尸来满足他们的报复之心。野蛮法律的拥护者非常坚持，要是无力支付合约上规定的债务，应该使用强硬的手段，来防止拖延不理和欺骗造假的行为。但经验显示这种恐吓并不能发挥作用，夺取生命和砍下肢体是无利可图的惩罚，没有一个债权人愿意执行。
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等到罗马的风俗习惯和生活方式变得更为文雅，十人委员会的刑法因原告、证人和法官重视人性而遭到废止，免于刑责成为极端严苛的法条所产生的结果。《波西安法》和《瓦列利安法》禁止官员处死自由的市民，也不能施以体罚，过去那些草菅人命的成文法都已作废。他们把这些法律的制定归罪于王政时代的暴虐风气，用很巧妙的手法让贵族统治置身事外。
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由于刑法不能发挥功能以及公权力的不彰，城市的和平与公正只能靠着市民的私法审判也就是投票定谳。监狱里装满了罪犯，大多数都是社会的被逐者，他们的罪行一般而言都归之于无知、贫穷和残酷的欲念。一个卑劣的平民身为共和国的成员，滥用他那神圣的身份所带来的权利，产生的犯罪行为会同样穷凶极恶。但是，等到罪行已经证实或许仅是涉嫌，奴隶和外乡人就会被钉上十字架，对于罗马绝大部分的民众来说，这种严峻而又实时的正义，在实施时几乎不受任何约束。每个家族都设置法堂，与法务官不同的是，可以毫无限制审理家庭成员的外在行为：合乎道德的原则和习惯由教育学科灌输，罗马的父亲支配着子女的生命、自由和继承，而且没有上诉的余地，所以父亲有责任要用自己的言行为子女做出榜样。在某些紧急状况之下，市民对于私人或公众的侵权行为可以合法施以报复。犹太人、雅典人及罗马人的法律都一致同意，可以杀死夜间的窃贼。然而在大白天，要是没有充分的证据证明会带来危险和重大损失，就不能贸然杀害强盗。无论任何人在婚礼的床上发现奸夫，在感到惊愕之余，都可以不受约束实施报复[121]，最血腥或恶意的暴行由于无法控制的怒火而获得赦免。在奥古斯都以前，丈夫无须自惭要去衡量奸夫的阶级地位，父母也不必因为犯罪者的诱奸而牺牲自己的女儿。
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自从国王被驱逐之后，如果有野心的罗马人竟敢僭用他们的头衔，模仿他们的暴政，就会被人民拿来奉献给地狱的神明，每个市民同胞都可以行使正义之剑。不管布鲁图斯是多么忘恩负义，鲁莽的举动有多么让人厌恶，国家裁定他的行为都非常神圣。[122]和平时期携带武器的野蛮习惯[123]，以及用流血来彰显荣誉，对于罗马人而言都是闻所未闻。在两个最纯真的时代里，从建立平等的自由权利到布匿战争结束为止，罗马从来没有发生过谋逆叛乱的骚动，也很少受到重大罪行的污染。当党派的倾轧遍及国内外，激起各种恶行，逐渐感受到刑法已经丧失效用。西塞罗时代每个普通市民都能享受到无政府状况下的特权，共和国每个行政首长都受到诱惑要掌握国王的权柄，他们的德行如同自然或哲理的天赐果实，有资格受到全民热烈的称誉。经过3年毫无顾忌的色欲、劫掠和酷虐以后，西西里暴君维雷斯被判处赔偿30万镑的金钱，这样一来使得法律、法官甚至原告[124]都感到满意。维雷斯等于只退还了搜刮所得的十三分之一，就能全身而退，过着奢侈豪华的放逐生活。[125]
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独裁官苏拉最早想要恢复过去的状况，使得罪行和惩罚能够相称，他在充满血腥的胜利中，极力约束罗马人的放纵行为，并非压迫他们的自由权利，只是他的做法不够完善。他将4700名公民列入“公敌宣告名单”，并为此感到自豪。[126]但是就立法者的角色而论，他尊重那个时代的传统和偏见。对于强盗或凶手、背叛军队的将领或摧毁行省的官员，苏拉并没有对他们处以死刑，仅仅用放逐的刑责来加重罪犯的金钱损失，法律的条文规定，他们在放逐期间“不得生火”和“不得洗浴”。《高乃利乌斯法》和以后的《庞培法》以及《朱利安法》，引用新的刑法体系。从奥古斯都到查士丁尼这些皇帝，都要隐瞒事实，不愿成为严刑峻法的始作俑者，而是创造出“鞠躬尽瘁，死而后已”这类词句并经常运用，尽量去扩张并且掩盖专制政体的发展过程。在将功勋卓越的罗马人定罪时，元老院通常会按照主子的意愿准备混淆审判权和立法权。总督的责任是要维持行省的平静，那就要运用专制和强硬的司法权。等到帝国向外扩展，城市的自由权利逐渐消失无踪。西班牙有个罪犯声称自己拥有罗马人的特权，伽尔巴下令将他钉在十字架上，只是这个十字架制作得更精美、竖得更高而已。[127]有时皇帝会发布敕令，对崭新或重大的问题做出判决，这些问题当然超出总督的权限和能力。流刑和斩首是针对地位尊贵的人员，卑贱的罪犯通常会被处以绞刑、火刑、在矿坑里活埋或是丢给竞技场的野兽。武装的强盗是社会的公敌，受到追捕和根除。把别人的牛马赶回自己家里，就犯下死罪[128]；单纯的偷窃被认为仅是造成公家或私人的损失。罪行的轻重和惩处的方式通常都由统治者自行决定，臣民对法律的危险一无所知，随时都会陷身其中而丧失性命。
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过失、错误和罪行，分别是神学、伦理和法律的题目。一旦三者的判断一致，可以证实相互的观点，但是在三者相异时，明智的立法者会按照对社会造成的伤害程度，来辨识罪行和惩罚。根据这种原则，攻击一个普通市民的生命和财产受到的判处没有谋逆或叛乱的罪行那样严重，因为谋逆或叛乱已经侵犯了共和国的尊严。善于逢迎的法学家异口同声宣称，共和国为他的元首所有。历任皇帝保持勤奋的工作精神，把《朱利安法》的锋刃磨得锐利无比。两性的淫荡行为可以被视为本能的冲动而予以宽容，也可以被当成社会混乱和腐化的根源予以禁止，但是无论如何，丈夫的名誉、财产和家庭都会因妻子的通奸造成严重的伤害。见识高明的奥古斯都在抑制报复的自由之后，对于这种家庭事件施以法律的制裁。犯罪的奸夫淫妇在加重籍没和罚金以后，被分别放逐到两个相隔遥远的小岛之上，直到永远。[129]宗教对丈夫的不忠行为同样给予谴责，但是没有被列入民法的法律条文之中，因此妻子永远不准对她的冤屈进行辩护。[130]教会法中对于简单或双重通奸的区别，不仅经常见到而且非常重要，但是在《御法集》和《民法汇编》的有关法规中并未列入。
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还有一种更为可憎的恶行，羞于提到它的名字，为自然所厌恶，我不能置之不理，只希望很快交代清楚。伊特拉斯坎人和希腊人[131]爱好此道，早期的罗马人也受到影响和感染，疯狂滥用繁荣和权力带来的成果，认为任何纯真的欢乐都乏味不够刺激。《斯卡提尼安法》[132]是运用暴力强行通过的法案，由于时光的消逝和罪犯的增多，在不知不觉中废止。原来的条款规定，对不知世事的年轻人施以强暴或诱骗，被当成对个人的伤害，只赔偿很少的1万塞司退斯或80镑。为保护自己的贞操施以反抗或报复，可以杀死施暴者。我倒是相信，在罗马和雅典，有些个性柔弱颓废的人自愿抛弃他的性别，堕落到置市民的荣誉和权利于不顾的地步。[133]舆论的严厉指责并不会吓阻这种罪恶行径，男子气概受到难以洗刷的羞辱，有时会与私通和通奸这些较为轻微的罪行混淆在一起。受害的男性或女性伴侣活在耻辱之中，但淫荡的爱人反而不会丢脸。从卡图卢斯到尤维纳利斯，诗人指责和颂扬那个时代的堕落现象，法学家的理性和权威对这方面的改革有力不从心的感觉，直到最重视德行的恺撒，才将这种违反自然的罪孽看成伤害社会的罪行加以禁止。
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十二、基督教对法律的影响及审判程序的确立
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君士坦丁的宗教信仰为帝国的法律制定带来新的风气，甚至连本身的错误也都受到尊敬。接受摩西的律法当成神最早的正义，身为基督徒的君王要使自己制订的刑法，能够适用于道德和宗教各种程度不同的邪恶行为。他们首先把通奸认定是重罪，脆弱的两性所造成的过失视同下毒、谋杀、魔法和弑亲。鸡奸的罪行无论是主动还是被动都施以同等的惩处。所有的罪犯无论是自由人还是奴隶身份，不是淹死就是斩首，或是用报复的火焰活活烧死。人类基于同情心，通常会赦免通奸者，但是基于宗教虔诚的愤慨使同性的爱人受到穷追猛打。希腊人污秽的行为在亚洲城市非常流行，僧侣和教士的独身生活也会被煽起同样的罪孽。查士丁尼至少对于女性的不贞已经减轻刑责，犯罪的配偶只被判处独居和悔过，两年以后，只要丈夫愿意原谅她，她就又可以回到他的怀抱。但是同一位皇帝公开宣布，对于失去男性气概的色欲绝不宽恕，他残酷的迫害行为不能因为动机的正当就不受指责。他违犯法律公正的原则，颁布的诏书将犯罪行为回溯以往，对于自白认罪和请求原谅的罪人，事先给予短期的缓刑。痛苦的死刑被加在犯罪者身上，那就是对犯罪的工具施以割除，或是把尖锐的芦苇插进极为敏感的洞孔或管道。只要罪犯被指控亵渎神圣并定罪，就会被砍掉双手，查士丁尼将这一类的刑罚视为正当行为，提出辩护。
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在这种极为羞辱和痛苦的状况下，罗得岛的以赛亚和狄奥斯波里斯的亚历山大这两位主教被拖过君士坦丁堡的街道，同时有传达员的声音在警告同教的弟兄，要他们观看这可怕的教训，不要使神圣的身份受到玷污。或许这些高级教士根本就是清白无罪的人。经常会发现这种可耻的死刑判决，出于孩童或仆役微弱或可疑的证据。法官为了要对绿党、有钱人以及狄奥多拉的仇敌定罪，如果实在找不到罪名，就用鸡奸的行为来进行指控。有位法国哲学家大胆指出，任何事情要保持秘密就值得怀疑，对于罪恶我们自然而然会感到恐惧，就会被当成暴政的工具。但是同样是这位作者提出有说服力的言辞，备受称许，那就是：立法者可以信赖人类的品味和理性。等到发现败坏的风气竟然如此古老而且蔓延甚广，他的言论就受到责怪。
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雅典和罗马的自由市民享有最高的特权，就是所有涉及刑事的案件均由本国审理。[134]
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其一，掌理司法部门是君主最古老的职权，曾经是罗马国王行使的权力，但到了塔昆文继位以后产生滥用的状况，他不遵守法律或会议的规定就宣布专制的判决。最早的执政官继承了这种帝王的特权，但是在获得神圣的上诉权以后，民选的官员立即丧失审判的权力，所有与公众有关的案件由人民组成的最高法庭裁决。然而一种野性难驯的民主政体，只能在司法的形式上表现出优点，通常会否定主持正义的基本原则。专制政体的骄傲会被平民的嫉妒毒害，雅典的英雄有时会赞许波斯人何其幸运，他们的命运只被一个善变的暴君播弄。罗马人的严肃和自制能够发挥效果，定出若干有利的限制办法，强加在人民的身上，使他们不能感情用事。起诉的权利掌握在官员的手里。35个区部的投票表决只能决定罚锾，百人连大会保有审理所有重大罪行的权力，这是根据基本法所成立的机构，地位和财产的分量可以确保在表决时占有优势。大会一再运用发布文告或延长休会时间的手段来阻挠会议的进行，以便有足够的时间来化解偏见的影响和愤怒的情绪，而且整个审判程序可能因为及时的征兆或一位护民官的反对而取消，像这种全民的审判通常更乐于对被告进行定罪处罚，而不会赞同被告的清白无辜。如果把司法权和立法权合并在一起运用，被告这一方是否会获得赦免或宣告无罪，就会让人产生怀疑。罗马和雅典的演说家为一位知名度很高的当事人担任辩护，那么他们就会诉诸君王的策略和恩情来准备讲稿，同时也诉诸君王的正义。
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