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1702380760 注45  Etienne Gilson,Heloise et Abelard, Paris:1938,pp.217-224.
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1702380762 注46  [奥]弗里德里希·希尔:《欧洲思想史》,赵复三译,香港中文大学出版社2003年版,第407页。
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1702380764 注47  西方法治传统是中世纪确立的,并非来自古罗马法律传统。韦伯早就意识到这一点,他这样论述:“许许多多现代特有的资本主义的法律制度,是起源于中世纪,而非罗马——尽管从逻辑的观点而言,罗马法比中世纪的法律要来得理性化得多”。([德]韦伯:《法律社会学》,康乐·简惠美译,远流出版公司2003年版,第76页)但韦伯并没有指出原因。
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1702380766 注48  虽然,在中世纪契约已是法律的一部分。正如韦伯指出:“十三世纪以来,英国的律师实务和王室法庭的判决即已在愈来愈多的契约事务上,宣告不履行契约为不法侵害(trespass),并且以此而对契约作出法律的保护(特别是透过损害赔偿之诉,writ of assumpsit)。”(《法律社会学》,台北远流出版事业股份有限公司2003年版,第63页)。但当时契约和法律的关系和十七世纪以后是不同的,契约受法律保护,作为私法有法律的约束力,但法律并不是来自契约。泰格(Michael E. Tigar)和利维(Madeleine L. Levy)指出,资本主义世界今日的法律体系之形成是商人阶级(资产阶级)对古罗马法和中世纪法一系列造反颠覆之结果。泰格和利维所指的对中世纪教会法之造反,实际上只是破除封建社会权利义务不平等的等级身份制法律内容,即颠覆的是人为法和习惯法,特别其中不平等的内容,而不是法律的精神。([美]泰格、利维著:《法律与资本主义的兴起》,纪琨译,学林出版社1996年版)其实,资产阶级对法理之造反还有另一更重要的方面——即所谓改变法理基础,则是将契约视为法律的基础。这方面典型的例子是洛克。正如海因里希所说:“在洛克看来,自然状态和自然法观念作用则是论证个人的权利乃是不可剥夺的。……生命、自由和财产的权利造就了法律,而不是法律造就了那些权利……传统的自然法观念把自然法视为人类事物的某种秩序,视为在其创造就作为上帝意志被启示于人理性中的宇宙的形而上学秩序的某种道德反映,洛克则用另一种自然法概念取代了它,在他那里,自然法毋宁是一类或一束个人权利的一种唯名论的象征,这些权利源出于个人的自利。”([德]海因里希·罗门:《自然法的观念史和哲学》,姚中秋译,上海三联书店2007年版,第81~82页)
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1702380768 注49  根据伯尔曼概括,西方法律精神有如下十大特征。第一,法律区别于习惯、道德和政治;第二,法律是专业化的;第三,它是专家从事的事业;第四,存在着培训法律专家和学术机构。上述四个特征是罗马法里本来就有的。后面讲的六个特征则是教皇革命后才可能具备,它们分别为:法律被视为一个逻辑上统一的整体;法律具有可发展性——它必须被发现;法律的变化必须受规则的支配——存在法律之法律;法律高于政治权威(这在十二世纪才出现的);法律系统内部可以有多元竞争,即在统一宪法架构下可以存在多种世俗法;进而中世纪的法律传统经过多次内在革命终于演变到今天形态。([美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方译,中国大百科全书出版社1993年版,第9~13页)
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1702380770 注50  [美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,第439~441页。
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1702380772 注51  [英]罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,联经出版公司1984年版,第70页。
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1702380774 注52  伯尔曼还指出,教皇革命导致欧洲思想如下几个方面变化。首先,僧侣作为一个群体产生了极强的自我意识,第一次在僧侣和俗人之间产生了尖锐的对立。其次,教会(主要指僧侣)有责任改造世界(主要指saeculum俗界)观念的出现;进一步还产生了一种有关历史时代的新观念,其中包括近代性和进步。([美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,第123页)
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1702380776 注53  Walter Ullmann, The Individual and Society in the Middle Age, Mathuen and Co Ltd., 1966, p.21.
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1702380778 注54  [英]罗伊德:《法律的理念》,第71~74页。
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1702380780 注55  [德]韦伯:《宗教社会学》,刘援、王允文译,桂冠出版公司1993年版,第298页。
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1702380782 注56  Maxwell Macmillan, Encyclopedia of Sociology,p.901.
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1702380784 注57  海因里希·罗门这样描述托马斯神学大全中自然法中个人拥有的权利:“圣托马斯教导说,正义以某种双重的方式‘指导置身于与他人的关系中的人’:‘首先是在与个体的关系中,其次是在与作为整体的他人的关系中,即一个人服务于一个共同体,服务于所有属于这个共同体的那些人。’所有这些都可以用一句源远流长的话来概括,‘让人各得其所’(suum cuique)。不过,对于一个人来说,被称为该人自己的东西,必须被认为是从他的本质性理念的角度看是他应得的,确实是归他的。”([德]海因里希·罗门:《自然法的观念史和哲学》,姚中秋译,上海三联书店2007年版,第186页)
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1702380786 注58  路易·杜蒙这样界定出世的个人:“从基督以及圣保罗(Saint Paul)的训诲当中,我们得知基督徒在跟神的关系上乃为一个体。特勒尔屈说过,基督徒跟神的关系里头存在着一种‘绝对的个人主义与普世主义’”。([法]路易·杜蒙:《个人主义论集》,联经出版公司2003年版,第43页)
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1702380788 注59  Michael Allen Gillespie, “The Theological Origins of Modernity”,Critical Review, Vol.13, No. 1-2.
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1702380790 注60  请注意,在普通法中,任何普遍的法律均由个案普遍化得到,这时法律所规定个别性(个人)的权利必定是真实的,且先于普遍共同体而存在。因此普通法在实行和推演过程中极类似于唯名论,这可以解释为何在实行普通法的英国个人私有产权早在十二世纪已经确立。艾伦·麦克法兰(Alan Mac farlane)曾根据这一点指出“占有性的个人主义”在英格兰早就存在,而不是如很多社会学家认为是近代的产物([英]艾伦·麦克法兰:《英国个人主义的起源》,管可秾译,商务印书馆2008年版)。艾伦·麦克法兰的发现进一步证明把现代市场经济简单地等同于个人私有产权的观点是错误的。因为仅仅有普通法,并不意味视社会有机体为虚妄,故英国十六世纪前个人产权之确立不等于现代个人观念已形成,清教革命仍是英国进入现代社会的标志。
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1702380792 注61  Michael Allen Gillespie,“The Theological Origins of Modernity”.
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1702380794 注62  [法]路易·杜蒙:《个人主义论集》,联经出版公司2003年版,第89页。
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1702380796 注63  [法]布洛克(Marc Bloch):《封建社会》(Ⅰ),谈谷铮译,桂冠出版公司1995年版,第109页。
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1702380798 注64  [法]布洛克:《封建社会》(Ⅱ),谈谷铮译,桂冠出版公司1995年版,第457~506页。
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1702380800 注65  金观涛:《系统的哲学》,新星出版社2005年版,第217~223页。
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1702380802 注66  参见本书附录3.1节。
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1702380804 注67  详见本书附录1.5节。
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1702380806 注68  详见本书附录第三章。
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1702380808 注69  由于移民,联合省诸城市人口从1500年的100万上升到1650年的200万(其中100万在城市),移民中大多是新教徒,故荷兰成为最早的现代社会。然而,正如一些学者所指出的,宗教改革者试图把共和国改造成为日内瓦式的新教国家,但只取得有限的成功。事实上,联合省议会没有实权,即联合省联而不合,布罗代尔甚至怀疑它是不是一个真正的国家([法]布罗代尔:《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》(第3卷),第196、198、208页)。正因为荷兰在十六至十七世纪并没有建立稳定的民族国家,它不可能存在英国和法国那样的民族市场,而只能依存于远洋贸易。这样,当荷兰的海上霸权被英国取代时,它迅速衰落。荷兰建立稳定的民族国家是十八世纪以后的事。
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