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体制设计有两个目标,一是去掉对谁都没有好处的效率陷阱,以使人的潜能充分发挥,二是不留下体制缺陷即“规则性不义利益缝隙”,让无孔不入的罪恶渴求者也无处下手。这也是一切规章、规则设计的宗旨和目的。
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体制的状况决定于两个主要因素,一是权力结构,二是体制设计者的理念和水平。体制锁链的打造,难就难在要挤掉规则性不义利益时,会遇到很大的阻力。在很大程度上,体制锁链的打造问题,会转变成公平正义的推动者与既得利益者之间的力量比拼问题。当一个社会的权力结构不合理、权力制衡不到位、权力理念落后时,体制锁链的打造将会遇到重重困难。
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就像法律公正包括实体公正和程序公正一样,以公平正义为目标指向的体制锁链的打造也包含两方面,一是保障实体公正的实体锁链,二是保障程序公正的程序锁链。实体锁链的功能在于保证利与害的分配按照公平公正原则进行,程序锁链的功能在于杜绝操作程序中的漏洞,使公平公正原则不在操作程序中走样。实体锁链的打造要解决政治性难题,程序锁链的打造要解决技术性难题。政治难题的解决在于力量比拼,技术难题的解决在于坚持“四要”:一要假定人人是坏人,二要绝对较真儿,三要非常细密,四要让信息公开的阳光照耀一切角落。
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表面看起来,似乎实体锁链容易打造,程序锁链难打造。凡涉及到利与害的分配,都按照公平公正原则进行,不是很容易吗?看起来容易,实际上很难。诸如:考生按照分数高低分配名牌大学的学习机会,这是显而易见的公平原则,但事实上一些城市考生上名牌大学的分数会比其他省市考生的分数低得多;某些机关幼儿园的公共经费比一般幼儿园的公共经费多得多;银行的信贷资金基本被大企业垄断;一些行业为了让寡头们获取肥厚的垄断利益,明目张胆地阻碍竞争者进入;企业高管们为了获得规则性不当利益,设计出风险与收益明显不对称的“经理股票期权”;执法权、审计监督权、舆论监督权等由被监督的机构掌控。如果说程序性体制缺陷带来的是“偷奸”罪恶的话,那么实体性体制缺陷带来的则是公开奸淫的罪恶。公开的奸淫罪恶可以存在于世,那是因为文明力量太弱,不能抗衡权势的力量。
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体制锁链打造得越精炼,规则性不义利益越少,违法罪恶也会越少,法律锁链的压力也越小。因为在一个体制合理的公正的社会,人们的心理比较容易平衡,违法的恶念自然较少。同时,想违法犯罪的人也会因为种种体制障碍而难以得手。
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人的元素:人类不变事物中的基本构件 六、惩罚阻吓罪恶的法律锁链
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一个好的法律锁链,应该在违法利益和违法价格之间保持合适的量值关系,并让实际犯罪成本等于均衡犯罪成本,在打击罪恶与尊重生命、保持社会活力之间寻求平衡。
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上世纪60年代的一个夜晚,纽约全城停电,连月光也没有,警察和法律系统陷入瘫痪,人们暂时摆脱了文明对付罪恶的锁链,于是不少人干出了他们非常渴望而平时不敢干的事情。法律锁链永远不能放松,尤其在人群密集的现代社会。如果让它停止一小时,有人就会打听是哪一小时;如果让它停止一分钟,有人也会刺探是哪一分钟。如果仅仅准备停止一秒钟,有人就会陷入紧张的构想:一秒钟能干什么?
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广义的法律锁链包括一切设有罚则的规则,除法律外,还有行政法规、体育规则、内部规章等。一切法律锁链有一个共同的“如果—那么”范式:如果你做出了违反法律或规则的事情,那么你将得到惩罚。凡用这一范式去对付罪恶行为的,都是广义的法律锁链。法律锁链的打造主要是法学家的事情,我们这里只讨论几个相关的哲学问题。
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(一)打造精致的法律锁链但不能滑向法律主义
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法律主义夸大法律的作用,企图用法律手段打击一切罪恶、调适一切社会关系。让我们举几个事例说明法律主义的特征。
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例1:张三在街上走路时随地吐痰,城市管理人员根据“随地吐痰罚款5元”的罚则,要张三缴纳5元罚款,张三掏出50元钱,管理人员说他不能找零,张三说不用找了,我再往地上吐九口痰就可以了,于是他又向地下连吐了九口痰水。
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例2:一条狗很聪明,能够说人话,在某城市竞选市长期间,它宣布要竞选市长,人们纷纷反对它竞选,说再聪明的狗也不应该竞选市长。狗通过它的律师宣布,我们是一个法制社会,狗有没有资格竞选市长,请你们去查法典,如果法典中没有“禁止狗竞选市长”的条款,那你们就不能反对狗竞选市长。
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例3:根据某城市的法律,驾车非故意撞死人要赔偿200万元。某亿万富翁一年之内多次飙车撞死人,每次都大大方方地掏出200万元赔偿死者,媒体采访他时,这位富翁得意地说:“凭我的亿万财富,我每周撞死一个人都负担得起。”于是这位富翁继续风光——飙车、撞人、赔钱。
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例4:我知道杀人犯法,请问在船上杀人犯不犯法?也犯法是吧?法典上没写清楚啊。在厕所里杀人呢?也犯法是吧,也应该写清楚啊。杀死人妖不犯法吧?——人妖也算人吗?法典上没有界定清楚啊!
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法律主义者像“白马非马”的诡辩论者一样,无限夸大法律界定的严谨性,对法律漏洞钻到不可思议的脱离常识的地步。美国有一个真实案例:一个律师为一个确定的杀人犯打官司。首先他利用司法程序漏洞故意拖延审判时间,同时在审判期间,要那个犯人成天猛吃增肥。最后杀人犯依法被判处绞刑,这时,律师又利用美国宪法中规定的“任何人都不应该遭受悲惨的待遇”,提出赦免他的绞刑,理由是那个犯人的体重已经达到300多磅,在实施绞刑时有可能头颈会被扯断,出现宪法所禁止的“遭受悲惨待遇”的情况。法院果然据此免除了那个杀人犯的死刑。
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西方有一句口号,“法无禁止即自由”,这句口号对于冲破权力对人的过度束缚是有意义的,但不能绝对化,绝对化就走向“法律主义”了。在法律没有禁止的地方人当然是自由的,即人们做了法律没有禁止的行为法律不能惩处他,但这只是法律惩处意义上的自由。法律不惩处的行为,不一定就是不损害社会的、能容于世的行为。不触犯法律,可能还触犯道德律,法律只是行为禁止的底线,底线之上还有要求较高的道德线。人们的行为只有既不触犯法律底线,又不触犯公义线或道德线,才是符合社会要求的。
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要回答法律主义者一个问题,为什么在法律线之上(之外),还要设一条道德线呢,为什么不把所有不理想的行为都用法律规范予以禁止呢?这个问题不难回答,如果把所有不理想的行为都用法律规范予以禁止,那法律条规就会多得让人无法忍受。正由于法律禁条不能太多太细,所以在法律禁条之外,还存在着巨大的灰色罪恶空间。我们可以用一个征地拆迁的例子来说明。政府要拆迁农民一栋房子,假定公正的拆迁费应该是100万元。这时,双方都想越过公正线,农民昧着良心要200万元,政府昧着良心只给50万元,结果招致一系列麻烦,耗费很高的摩擦成本,甚至流血死人。昧着良心要价和昧着良心出价都没有触犯法律,但它却是罪恶的。权势者利用规则谋私的灰色罪恶,也是法律打击不到的。可见人真正的自由空间要小于“法无禁止”的空间。真正的自由空间应该是“合乎法律也合乎道义的空间”。
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美国强调法律的作用,但有滑向法律主义的倾向,遇到一点小事也要请律师打官司,千方百计钻法律条文和证据的空子,而不能用调解和协商的方式解决。日本企业家松下幸之助曾在美国做演讲,题目就是“碍手碍脚的美国律师”,意思就是法律主义败坏了美国社会的人文生态。而日本、中国等都注重道德约束和协商解决矛盾(曾有一个说法:中国街道居委会的一个调解员,胜过一打美国律师),法律承受的社会调适压力就小得多。
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(二)对违法利益、违法价格和逃罚率的哲理分析
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违法利益是指违法行为给违法者带来的利益。除过失犯罪外,一切违法行为的驱动力都是广义的利益——在权力、金钱、美色、荣耀或其他方面获得好处,以实现自己某方面的意志(打人、杀人的罪恶如果不是与权、钱、名、色相连,就是为了实现仇恨意志)。在通常情况下,用违法方式获取利益,其投入产出率比正当方式高得多。正是由于二者在效率上存在巨大差距,才诱使人们违法犯罪。正当方式只能实现“现实效率”,罪恶方式才能实现“梦想效率”,所以罪恶实施者本质上都是“不择手段的美梦追求者”。不仅是效率问题,有些目标(比如杀人、性侵犯、权位、巨额财富)用正当方式永远也达不到,必须用罪恶方式即美梦方式才可能达到。所以遏制某人的罪恶,就是遏制他的美梦。人渴望美梦,罪恶又是实现美梦的捷径,这使得罪恶具有无比深厚的动力源泉。
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但社会不能让人做违法的美梦,要杜绝罪恶行为,要对违法者开罚单。开罚单的目的在于禁止违法,但从违法者的角度说,惩罚也具有“代价”、“价格”的属性,可以看作违法者对违法行为支付的“违法价格”。任何法律体系都有一个罚则,罚则就是对违法者开出的“价格表”,此“价格表”包含这样一种含义:你要想“购买”某项罪恶,就得准备支付相应的价格。一切试图违法的人,其实都在研究这个价格表,贪官、杀人犯、走私者、贩毒者、舞弊者都会对某项罪恶的利益和代价进行权衡:一旦我被抓住,我要支付什么价格?我值不值得以这个或然价格去购买这项罪恶利益?
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但违法价格不等于“实际违法成本”,因为有逃罚率(=1-侦破率)存在。如果某人逃避了惩罚,他的违法价格或违法成本就等于零。只有当“逃罚率”为零时,二者才相等,但事实上逃罚率不可能为零。逃罚率不为零给罪恶渴求者留下了做美梦的可能空间。站在社会的立场上看,逃罚率是一个坏事情,但对于罪恶渴求者(美梦渴求者)来说,逃罚率简直就是一条通往天堂的小路。正是逃罚率的存在,使罪恶渴求者可以侥幸博弈,以图美梦成真。
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