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就离婚双方来言，也有问题。至少目前有一部分离婚，特别是所谓“第三者”插足的案件中，往往是要求离婚的一方（往往是中年男子）有了钱，有了成就，有了一定的社会地位。[26]由于生物原因，人到中年，妻子往往已经年老色衰，而男方却事业成就如日中天，更有“男人气概”。这时夫妻离异，男子不难再娶，完全可以娶一个年轻的妻子（请回想前面提到“郎才/财女貌”的择偶标准）；而人过中年的妻子往往不大可能找到一个比较合意的、年龄相当的伴侣。即使可能，一般也都是同一个更为年长的男子结婚，更多是照顾了年长男子。因此，从个体的社会生活来看，离异女性往往是永久性地失去“老来伴”——她当年的保险投资实际上被剥夺了。
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从另一个角度来看，家庭生活中，许多女性往往放弃或减少了个人的社会努力，养育子女、承担家务，以自己的方式对丈夫的成就和地位进行了“投资”，丈夫的成就和地位——不仅是财产——往往是“军功章上，有你的一半，也有我的一半”。只是离婚时，这些一般不作为财产分割；在技术上也确实难以分割。但是，分割有困难不能成为否认它们是共同“财产”的理由；否认了，离婚就变成了对某些离异女性的一种无情剥夺和掠夺，甚至还不如“先贫困后富贵不去”的古代实践。事实上，在美国，有经验研究证明，尽管有某些经济补偿，无过错离异的女性的生活水准下降，而离异男子的生活水准有所上升。因此，有学者批评“离婚法变革（指离婚自由度增加。——引者）的主要经济后果就是离异女性及其子女的系统性贫寒化”。[27]更为彻底的另一研究发现，在1960至1986年间，相对于男子，妇女的经济福利根本没有增加。[28]
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而另一方面，这些男子的成就、地位、财富以及其他有价值的因素都可能由第三者坐收渔利；这怎么说也是不公道的。这并不是说第三者都爱慕虚荣，一定有“摘桃子”的意图。她也许确实“只爱这个人”，感情是纯洁的，完全没有考虑什么荣华富贵。但是，这种主观反省的言辞不可信。因为社会生物学的研究发现，一个男子的魅力可能就是这些成就、地位、财富造就的，他最主要的财富也许恰恰是他本人的才华和能力，而并非他已有的钱财。只要看一看周围，所有实际发生的浪漫的第三者插足故事几乎全都发生在老板、影视明星、教授、学者、官员或其他有一定地位的人周围。有几个年轻美貌的姑娘插足了40、50岁左右的下岗工人家庭，还一定非他不嫁？生物性因素是无法从我们生活中抹去的，纯洁的爱情并不排斥生物因素。事实上，爱情在很大程度上就是生物因素的产物，是荷尔蒙的产物。[29]
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从社会角度看，如果想离就离，某种程度上还会造成对青年男子的性爱剥夺。一般说来，青年男子无论在钱财上还是事业、地位上都无法同成年男子相比；[30]在竞争年轻女子青睐中，青年男子往往不占优势，甚至会处于下风（再回想一下前面说的“郎才/财女貌”，以及近年来一些年轻女性对所谓“成熟男性”的偏好）。这种状况对社会的普遍、长远影响都不是空谈几个原则就能解决的。当然，年轻男子也会成熟起来，他们可以再寻找年轻女子，人类生生不息，会获得总体平衡。但这还是不能掩盖许多问题。例如，男子从年轻到“成熟”期间的情感和性需求问题[31]，优生问题[32]等等。
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由于这种种原因，即使在现代，离婚自由也不能作极端理解。如果说结婚自由不能理解为一方的自由，不允许一方将自己的意志强加于人，必须征得双方同意，那么，离婚自由从逻辑上讲就很难理解为一方想离就离，将自己的意志强加于人。当然，社会生活并不服从逻辑，相反，逻辑倒是常常要服从社会生活。但是，即使是从社会生活来看，也不能将离婚自由理解为一方想离就离。从经济学分析来看，只有相关者意思一致的决定（无论是结婚还是离婚或其他），才有可能是帕累托最优，令相关者中至少一方的状况得以改善而不损害另一方。也正是这一原因，即使在“封建社会”，世界各地也一般不对协议离婚表示异议[33]（基督教文化是一个例外，但这主要是为了防止丈夫的胁迫——在男子占支配地位的社会，他可以很容易让妻子“同意”离婚），在如今许多国家手续也都更为简单。一般说来，引起争议并至今没有答案的是，一方想离而另一方不想离的情况。如果从经济学视角看，可以断定，在这种状况下，想离的一方一般都可以从离婚以及此后的生活中获益，而不想离的一方则更可能因离婚或此后的生活受损。这种收益和损失并非仅仅是货币，有些损益会相当个人化，别人往往难以予以客观评价，无法适用统一标准。
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制度是如何形成的（增订版） 五
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如果这一分析有道理，也就再一次表明，即使在现代，婚姻也不可能如同理想主义者设想的那样仅仅关涉性和情爱。它一直关涉利益的分配，现代社会尤为明显。事实上，当我访谈农村基层法院法官时，所有的法官都告诉我们，一旦夫妻到了上法庭要求离婚的地步，判断感情是否破裂其实不难，如果仅仅依据感情破裂，判决很容易；难的是离婚涉及的利益分析，财产问题、孩子问题，以及另一方未来的生活保障问题。当然，有时，这些问题也不是问题，如果财产简单明确，没有孩子，双方都有工作等等；但这种情况比较少，也很容易协议离婚，或者调解离婚。
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因此，如果一个制度要能够真正坚持离婚自由的原则，问题就不在于在法律中写入“离婚自由”的字样。重要的，一是社会中首先要逐渐形成建立一种养育孩子的制度，能够替代先前夫妻共同抚养子女的功能，而不能把离婚变成强加给离异女性的负担。这种制度可以是一种高保障的社会福利体系（例如在瑞典），[34]也可以主要依靠法院执行（例如在美国以及当代中国）。但目前看来，这两种体制都有问题。瑞典的高福利政策要求高税收，不仅阻滞了经济发展，而且用官僚和计划体制来替代市场来生、育孩子造成了很大的浪费和无效率。[35]而后一体制则要求一个庞大、强有力且有效的司法执行体系；即使有这样一个体系，也难免执行难。据美国官方统计，1981年度，在法院判决的或双方协议（同样具有法律效力）的孩子抚养费支付上，完全支付的不到一半（46.7%），完全不支付的占了28.2%；在离婚赡养费上，支付状况甚至更差，完全支付的只有43.5%，完全不支付的占了1/3（32.6%）。[36]在当代中国，随着可以预见的人员流动性增加，执行难的问题必定会日益突出。这一体制还无法弥补家庭破碎的其他一些弊端。例如，美国黑人单亲家庭（黑人单亲家庭最多）的婴儿死亡率甚至高于中等发达国家；还有些研究发现，或至少大多数人还相信，离婚对孩子的教育成长也有很大问题（毒品、犯罪以及其他问题）。[37]
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要保证实现离婚自由另一要点也许是，要公正界定、分割和有效保障离异双方在婚姻期间投入和累积起来的实在利益，而不是简单地禁止离婚或惩罚第三者。要重新界定婚姻内的“财产”，不能如同30年前那样将财产仅仅限定在一些可见的物质性财富上。在一个知识经济和无形资产已经日益重要的时代，婚姻财产的分割仅仅局限于有形财产，显然是一个时代的错误。事实上，在美国，法律经济学的发展“已经使离婚妇女可以论辩说：丈夫的职业学位是一种（人力）资产，妻子对这一资产有所贡献，应当承认她在该资产中有一份利益。”[38]如今我国的法律由于种种技术、人力和财力上的原因在这方面有重大欠缺。法律虽然规定了婚姻期间夫妻获得的财产均为共同财产，平均分割；但由于财产仅限于物质财富，事实上忽视了其他类型的特别是无形的、可再生的财富；即使有双方可以接受的判决或协议，也经常由于执行难而无法落实。如果婚姻法修改不考虑这类问题，不考虑司法技术上如何实际处理这些问题，而仅仅是高唱“离婚自由”的原则，那么或者是造成对弱者的系统性剥夺，或者是由于种种制约（例如被离异妇女以自杀相威胁，或者社会舆论的压力）而使离婚自由无法得到落实。
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制度是如何形成的（增订版） 六
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必须指出，许多法学家或知识者的思维习惯从“五四”以后似乎有了一个定式：离婚越自由，社会就越进步，人们获得的幸福就越多。[39]其实，如果仅仅从原则上，也就是从制度上分析来看，我们很难说，离婚麻烦或容易究竟是利大还是弊大。同样是西方发达国家，有离婚非常自由的（例如美国的某些州），也有完全禁止离婚的（例如意大利），也有手续极其麻烦的（例如比利时，离婚手续需耗时10年以上）。[40]在中国各地实际离婚率也不相同，例如新疆的离婚率就比北京和上海还高。[41]我们无法说，美国人的婚姻就一定更幸福，而意大利人的婚姻就比中国人悲惨，或者，新疆人的婚姻比北京人的婚姻质量更高。离婚的发生是诸多社会因素（例如人员的流动性等等）的产物，并不仅仅是情感因素。
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任何婚姻制度都有利弊。如果严格禁止离婚，往往会使人们决定结婚（但不是性关系）时格外慎重，因为他或她进入的是一个“一锤子买卖”。一旦进入婚姻，他/她也会因别无选择，从而有动力尽可能保持良好的夫妻关系，自我防范见异思迁；这就是“置之死地而后生”的道理。不准离婚还会使人们在家庭生活中加大投入，因为他/她事先得到了一种安全投资的保证：自己的投入不会因离婚被剥夺，不会因某个第三者插足而丧失。学者的研究发现，坚定的事前承诺不仅有利于后代养育，而且会提高社会的总体的生活福利水平。[42]
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而如果离婚过于自由，且是一方想离就离，那么有谁还会把婚姻当回事呢？结婚草率必然增多；而草率结婚又势必导致婚姻更容易破裂。这就像一个一方可以随意撤出的合伙。如果投入回报不确定且无法律保障，没有哪个合伙者会全身心投入。结果可能是，夫妻都不在家庭生活中大胆投入，无论是财力还是情感，总是相互提防，总担心自己的投入会不会被某个不期而至的第三者剥夺和享用。这等于从一开始就在亲密的夫妻关系中砸进了一个楔子，造就了在禁止离婚制度下的婚姻中可能出现、而离婚自由原则意图避免的那种同床异梦的可能。更极端的情况是，如果离婚非常自由，那么结婚的允诺完全可能成为骗取性满足的一种手段。
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分析离婚自由的弊端并不是说禁止离婚更好。禁止离婚同样有巨大的副作用。它有可能进一步加剧社会中婚姻与性、爱情的全面分离，甚至可能使家庭生活成为“人间地狱”。人们会因此畏惧婚姻，普遍推迟婚龄。推迟婚龄也许会减少生育，但并不必然意味着性关系减少。人们还是会通过其他方式，绕过婚姻制度获得性的满足。因此，可能出现更为普遍的婚前性行为，人们甚至会选择以同居替代婚姻，从而使婚姻成为纸面上的制度，或者使社会中实际的婚姻制度多样化。而在婚后，即使有法律的制裁和社会的谴责，也难免会有更为普遍的婚外性关系现象。[43]而婚外性关系普遍，不仅使一些男子对自己的婚外子女不承担责任，而且会使更多男子不用心抚养自己婚内所生子女，因为他也不敢确定那是否真的是自己的子女。
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由于婚姻制度从根本上看受制于社会生产方式，当其他变量持衡时，婚姻制度的原则规定从长远来看可能对社会的总离婚率不会有什么重大影响。[44]原则无法强迫人们必须如何对待婚姻、性和情感，只有激励因素的改变才可能影响或引导一个社会中人们的普遍行为方式。如果这一点是对的，那么，过分强调离婚原则的重要性，很可能是因为法律人的自我重要，或是法律万能论作怪。我们应当更多考虑的是，因离婚原则变化可能引发的人们行为方式改变带来的后果，这种改变哪怕很小，都可能产生超越婚姻制度之外的巨大的、广泛的、长远的社会影响。我们还必须看到，由于制度强调稳定性、统一性而各人需求不同且感情容易流变，婚姻制度与具体婚姻之间总有矛盾。即使是一个总体良好的婚姻制度，它也不能保证具体婚姻的幸福。制度不可能替代每个个体在具体婚姻中的责任和为此必须的付出。
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制度是如何形成的（增订版） 七
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也许正是婚姻作为社会制度与满足现代个体需要之间的紧张，才使现代人往往陷于困境，乃至有了“不谈爱情”、“懒得离婚”（借用两部小说的题名）的现象。但是，我想说的，并不是要慎重对待婚姻。作为一个法律人，我想说的首先是婚姻制度涉及社会问题的广泛性，以及制度设计结果的未可确定。我们讨论婚姻制度，并不是讨论该如何处理某一对相爱的恋人或反目的夫妻，而是讨论一个将在中国这个“政治、经济、文化发展不平衡的大国”普遍实施且期待人们普遍接受的制度。这就很难有一种绝对意义上的最好的制度，尽管一个制度的1%的弊端对某个个体来说有可能是100%的弊端。
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因此，第二，关于婚姻法的讨论就不能停留在道德直觉的评判，甚或变成对原则的意识形态争论。我们应当更多考虑当代自然科学和社会科学的研究成果，考虑到一切可能的后果。不能从尼采一贯批判的那个虚构的“无知无欲的”个体出发，忘记了在很大程度上人受制于生物性，我们无法彻底摆脱的现实的社会物质生活条件，一句话，无法摆脱我们得以成为现在这个样的那个“存在”。我们不能仅仅凭着荷尔蒙激励出来的感觉，凭着已经某种程度意识形态化的“爱情婚姻”理念，凭着一些煽情的或浪漫化的文学故事，凭着本来同一定条件相联系但为了表述便利而抽象了的法律概念原则来设计婚姻制度。法律制度总是要求能够精细操作，而不能用诸如“夫妻有相互忠诚的义务”这样的很难操作或操作起来容易出纰漏的道德话语构建一些应然要求。
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第三，我们考虑的是中国的婚姻制度，因此还必须对，市场经济条件下，中国社会总体的发展趋势作一个判断。中国目前城市地区的妇女独立程度，在我看来，是中国过去30年计划经济条件下社会福利体制的一个组成部分。我不敢说，随着市场经济发展，这种福利会消失；但从目前的种种迹象来看，例如妇女就业难、特别是下岗再就业难，很有可能这种福利在城市地区也会逐步弱化；至少在一段时间内，妇女有可能在经济上、事业上处于一种相对不利的地位，她们对于男子的经济依赖有可能被迫增加。我们的婚姻家庭法、离婚制度对这些可能发生但未必发生的社会条件必须有所准备。坚持离婚感情破裂原则，而不是采取一方想离就离的原则，或许是对妇女权益的一种更好保护；至少在一定程度上，会使她们在离婚“侃价”时处于一种相对有利的地位。
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第四，必须看到，目前参加离婚原则讨论的人大都和我一样，是知识分子，这意味着他/她们有着比较高、比较稳定、比较有保障的社会地位和收入。[45]这些人，无论男女，往往更多强调人格尊严、自由、独立。但这在很大程度上并非如同我们想象，是因为他/她有了新的观念和思想，而是由他/她已经拥有的社会、经济地位保证、支撑甚至要求的。但社会中绝大多数离异男女都没有这些人同样的社会保障以及相应的自主性。因此，当像我们这些人似乎以社会利益为重讨论问题时，社会位置也许会使我们的视野有所遮蔽，常常以自身作为范本，而没有更多从普通人的视角来看婚姻问题。我们的社会存在限制了我们。
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与这一点相关的，我发现，参与这一讨论的还几乎都是中青年，都是性欲正在当年的人，而且可以推定，更多是男子；[46]这一群体显然更容易将性和基于性的感情当成是婚姻的主要甚至唯一的东西，而忘记那些已经基本没有性爱但相濡以沫的老年夫妻。我并不想在此扮演一个“大众”的代言人，以获取道德的优越，不像那些以“网民”调查代表“大众”呼声的人。事实上，每个人最终都只能从自己的感受出发，都无法真正体会他人的感受和判断。但是，在这个社会中，我们还是可以观察、倾听和感受。如果不是过分脱离实际，那么我们就应当留心一下社会中人们以自己的日常行为对这类问题做出的“投票”，想一想并试图理解为什么社会上普通人往往会更多谴责“陈世美”现象，谴责的究竟是什么，为什么嘲弄“男人有钱就变坏，女人变坏就有钱”。其中当然有许多人云亦云，许多在一般层面发言的人也的确不了解某个脚指头对于那只鞋的感受；但是，我们至少要有一颗平常人的心，要有一种起码的倾听愿望。如果总是从基于我们的社会位置而接受的永远正确的原则出发，也许关于婚姻和离婚原则的讨论就变成了我们个人的理想婚姻的讨论，而不是关于中国绝大多数人可能采纳的婚姻制度的讨论了。
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