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[8] Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans. by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978.
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[9] Samuel Warren and Louis D. Brandeis, “The Right to Privacy”, 4 Harvard Law Review 193 (1890).
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[10] 请看，Posner, “A Theory of Primitive Society,”同前注5。
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[11] Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
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制度是如何形成的（增订版） 罪犯、犯罪嫌疑人和政治正确[1]
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他们仅仅是为反对“词句”而斗争。……他们只是用词句来反对这些词句。
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——马克思[2]
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每一个进步表面看来都比其实际进步更伟大。
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——耐斯托依[3]
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《刑事诉讼法》修改重新颁布之后，法学界一片欢呼：中国的刑事诉讼法在某些点上又与“世界”接了“轨”；是中国法治的一个重大发展。的确，修改后的刑事诉讼法在有关刑事被告权利保护的文字规定上有了不少修改。但是，这些权利的文字规定并不必定保证其有效实践；即使得以实践，也还会引出其他一些深刻问题甚至两难，因此未必能得到公共选择的最后认可；发展并不一定意味着正确，因为任何法律从根本上都是要回应其所在社会的需要，而不是为了迈向某个确定的方向。在这个意义上看，一个发展也许只是一轮新试错的开始。更重要的是，如果不加注意，正剧也完全演出喜剧或悲剧来。
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这些宏论有点漫无边际，但也是有感而发，而对象就是这个被法学家认为政治正确的称呼——“犯罪嫌疑人”。
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据一些法律学者说，新刑诉法实际体现了无罪推定原则；其中要素之一就是，一个刑事被告在被法庭判决有罪之前，任何人不得认为他或她有罪。据说，这是对刑事被告权利的重大保护。在今年以来有关“严打”的电视新闻和广播新闻中频繁出现了“犯罪嫌疑人”这个词。警方抓获的不是“罪犯”，而是“犯罪嫌疑人”，哪怕这个人是一个越狱后潜逃作案的人。据说，这严格体现了现代社会的法治原则，是社会走向法治的重要一步；一切以法律为准绳。
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可是，让我们假定这样一种情况：一个人劫持了人质，特种兵射手当场将之击毙。普通人或新闻播音员难道不能说当场击毙“罪犯”，而只能说击毙了“犯罪嫌疑人”？这会不会使中国的普通老百姓犯迷糊：既然是当场，为什么不击毙罪犯而要击毙嫌疑人呢？既然此人还只是嫌疑人，又有什么根据要将之击毙？若是警察依法搜查一个有明显重大贪污嫌疑的人的住宅，面对着大量的黄金美元，他们搜集的不是“犯罪”的证据，而仅仅是涉嫌犯罪的证据？甚至，许多法学家的忠告，即使我们普通百姓或记者也不应当或不能说“罪犯”，而只应当说“犯罪嫌疑人”；否则，我们就是缺少现代法治观念，就是一个社会的法治不健全的表现，甚至是违法的。
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法学家的解说也许是对的。可这话怎么说起来这么别扭，听起来也这么别扭；我怎么总有点“以法为教，以吏为师”的感觉呢？直觉告诉我，这可能出了什么问题——尽管直觉并不总是可靠。
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制度是如何形成的（增订版） 一
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其实，无罪推定仅仅是一个司法的原则。法学界一般认为，最早明确表述无罪推定思想的是意大利法学家贝卡利亚。他在1764年所著的《论犯罪和刑罚》一书中提出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的”。[4]可是问题是，不能被谁称为罪犯？作者和译者在此都用了一种令中国读者有点别扭的被动语态，并非偶然。这句话不应理解为——却很容易理解为——“人们不能称其为罪犯”。从上下文和语法上来看，只能理解为国家法律不能称其为罪犯，或不能称其为法律意义上的罪犯，而不可能是禁止公众在其他意义上称其为罪犯。
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贝卡利亚是在谈论废除刑讯的语境中提出这一主张的。他讨论的是刑事法律意义上的“罪”与“罚”之间的关系，他认为这两者应当而且可以紧密相连、相互对应的；有罪才可以惩罚，无罪则不能惩罚，且应罪刑相适应等等。由于刑讯是由有关国家机关——警方——对尚未被认定有罪的刑事被告施加的惩罚，而这些被告完全可能是无辜的，或者刑讯的严厉程度有可能超过了被告依据法律应受的惩罚，因此，贝卡利亚为废除刑讯而认为，在法庭判决之前，不能认定被告有罪。从今天看来，无罪推定是贝卡利亚用来支持他废除刑讯一种逻辑的正当化方式、一种理论设计。他关注的是保护无辜者和罪刑不相适应者的正当权利（贝卡利亚也是最早从理论上提出罪刑法定原则的思想家，因此必须将无罪推定原则同罪刑法定原则作为其理论体系的构成部分，而不应仅仅作为分离的主张）。尽管无罪推定原则此后有所发展，特别是对司法程序中举证责任规则有重大影响，产生了许多在我们看来是积极的作用。但其核心始终并不是一个称呼问题，不是为了禁止其他非司法人员在其他意义上称某个刑事被告为罪犯。
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而且坦白地说，我也不相信，有哪个社会的人们真正能接受这样一个脱离司法语境而泛化了的原则。一个被强奸的妇女——假定她是一位坚决主张无罪推定、有高度法治意识的法学家、律师或法官——在法庭判决之前，不能认为或说那位强奸者是罪犯？她丈夫——假定也是这样一位学者——只能认为那位强奸者是一个犯罪嫌疑人？而且，否则的话，反倒是她/他们违了法？如果法律是这样的话，或无罪推定原则作这种解释的话，那么这种违背天理人情的法律或解释也必定是一个错误。我相信，在她/他们和其他一些相信她/他们的人的眼中，这个强奸者就是罪犯。此外，尽管名称可以变动，但警官和检察官在提起诉讼时也一定认定此人是罪犯（否则，他为什么要对这个人，而不是其他人，提出诉讼呢？）。无罪推定原则的意义只在于要求检察官和警官，尤其是法官和他所代表的国家司法机关在判案时不能先入为主地认定被告就是罪犯，而要以证据来证明被告是否罪犯，更不能刑讯逼供。因此，这一原则只是一个司法的原则，而不是，也不能成为一个泛化的、用来指导人们如何称呼认识刑事被告的规定。任何有意义的原则一旦被当作放之四海而皆准的真理，就会是一派胡言乱语了。
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制度是如何形成的（增订版） 二
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贝卡利亚试图保护刑事被告的正当权利，这是许多人——包括我——分享的一个功利的目标；但问题是，为什么贝氏以“不得称刑事被告为罪犯”的方式来论证？我认为，这与西方长期以来占主导地位的关于语言的哲学观有关。后人之所以这样理解贝卡利亚，除了贝氏废除刑讯的理想一直未能实现、因此贝氏一直被视为权威的正当化根据外，很大程度上也是由于这种西方语言观绵延至今。这就是为后期维特根斯坦摧毁的语言的图像论。按照这种理论，语言是世界的真实图画，一个真实的物体对应着一个绝对正确的语词，一个命题则对应着真实物体之间的关系，并因此有可能发现一套正确的语言。因此，在刑事法律上，罪犯就是被判决认定有罪的那个人，判决前的那个人只是犯罪嫌疑人；真正的刑罚是国家对罪犯的惩罚，而对犯罪嫌疑人的惩罚由于不合法，因此不是真正意义上的刑罚，就是刑讯。进而，既然世界上只有一套正确或精确的语言，那么为避免思想的迷失和误解，人们就应当按照这套语言来说话。接受了这种唯理主义哲学思维的人们（常常是一些学者，而不是那些缺少哲学指导的平民百姓）很容易相信，使用了精确的、正确的语词就可以改变人们的行为。
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