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法学家的解说也许是对的。可这话怎么说起来这么别扭，听起来也这么别扭；我怎么总有点“以法为教，以吏为师”的感觉呢？直觉告诉我，这可能出了什么问题——尽管直觉并不总是可靠。
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制度是如何形成的（增订版） 一
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其实，无罪推定仅仅是一个司法的原则。法学界一般认为，最早明确表述无罪推定思想的是意大利法学家贝卡利亚。他在1764年所著的《论犯罪和刑罚》一书中提出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的”。[4]可是问题是，不能被谁称为罪犯？作者和译者在此都用了一种令中国读者有点别扭的被动语态，并非偶然。这句话不应理解为——却很容易理解为——“人们不能称其为罪犯”。从上下文和语法上来看，只能理解为国家法律不能称其为罪犯，或不能称其为法律意义上的罪犯，而不可能是禁止公众在其他意义上称其为罪犯。
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贝卡利亚是在谈论废除刑讯的语境中提出这一主张的。他讨论的是刑事法律意义上的“罪”与“罚”之间的关系，他认为这两者应当而且可以紧密相连、相互对应的；有罪才可以惩罚，无罪则不能惩罚，且应罪刑相适应等等。由于刑讯是由有关国家机关——警方——对尚未被认定有罪的刑事被告施加的惩罚，而这些被告完全可能是无辜的，或者刑讯的严厉程度有可能超过了被告依据法律应受的惩罚，因此，贝卡利亚为废除刑讯而认为，在法庭判决之前，不能认定被告有罪。从今天看来，无罪推定是贝卡利亚用来支持他废除刑讯一种逻辑的正当化方式、一种理论设计。他关注的是保护无辜者和罪刑不相适应者的正当权利（贝卡利亚也是最早从理论上提出罪刑法定原则的思想家，因此必须将无罪推定原则同罪刑法定原则作为其理论体系的构成部分，而不应仅仅作为分离的主张）。尽管无罪推定原则此后有所发展，特别是对司法程序中举证责任规则有重大影响，产生了许多在我们看来是积极的作用。但其核心始终并不是一个称呼问题，不是为了禁止其他非司法人员在其他意义上称某个刑事被告为罪犯。
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而且坦白地说，我也不相信，有哪个社会的人们真正能接受这样一个脱离司法语境而泛化了的原则。一个被强奸的妇女——假定她是一位坚决主张无罪推定、有高度法治意识的法学家、律师或法官——在法庭判决之前，不能认为或说那位强奸者是罪犯？她丈夫——假定也是这样一位学者——只能认为那位强奸者是一个犯罪嫌疑人？而且，否则的话，反倒是她/他们违了法？如果法律是这样的话，或无罪推定原则作这种解释的话，那么这种违背天理人情的法律或解释也必定是一个错误。我相信，在她/他们和其他一些相信她/他们的人的眼中，这个强奸者就是罪犯。此外，尽管名称可以变动，但警官和检察官在提起诉讼时也一定认定此人是罪犯（否则，他为什么要对这个人，而不是其他人，提出诉讼呢？）。无罪推定原则的意义只在于要求检察官和警官，尤其是法官和他所代表的国家司法机关在判案时不能先入为主地认定被告就是罪犯，而要以证据来证明被告是否罪犯，更不能刑讯逼供。因此，这一原则只是一个司法的原则，而不是，也不能成为一个泛化的、用来指导人们如何称呼认识刑事被告的规定。任何有意义的原则一旦被当作放之四海而皆准的真理，就会是一派胡言乱语了。
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制度是如何形成的（增订版） 二
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贝卡利亚试图保护刑事被告的正当权利，这是许多人——包括我——分享的一个功利的目标；但问题是，为什么贝氏以“不得称刑事被告为罪犯”的方式来论证？我认为，这与西方长期以来占主导地位的关于语言的哲学观有关。后人之所以这样理解贝卡利亚，除了贝氏废除刑讯的理想一直未能实现、因此贝氏一直被视为权威的正当化根据外，很大程度上也是由于这种西方语言观绵延至今。这就是为后期维特根斯坦摧毁的语言的图像论。按照这种理论，语言是世界的真实图画，一个真实的物体对应着一个绝对正确的语词，一个命题则对应着真实物体之间的关系，并因此有可能发现一套正确的语言。因此，在刑事法律上，罪犯就是被判决认定有罪的那个人，判决前的那个人只是犯罪嫌疑人；真正的刑罚是国家对罪犯的惩罚，而对犯罪嫌疑人的惩罚由于不合法，因此不是真正意义上的刑罚，就是刑讯。进而，既然世界上只有一套正确或精确的语言，那么为避免思想的迷失和误解，人们就应当按照这套语言来说话。接受了这种唯理主义哲学思维的人们（常常是一些学者，而不是那些缺少哲学指导的平民百姓）很容易相信，使用了精确的、正确的语词就可以改变人们的行为。
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在此，我不想批判这种图像理论，因为自维特根斯坦、索绪尔以来，这种理论早已无法成立了。我只想指出，如果严格按照这种理论，恐怕“犯罪嫌疑人”的名称仍然成问题。我们固然可以称这个被告为嫌疑人，但是在法庭认定这个行为为“犯罪”之前，我们恐怕也不应认定该行为是犯罪，而只能称其为“可能的犯罪”；因此，我们也许应当“更正确地”称犯罪嫌疑人为“可能的犯罪之嫌疑人”。用北京人的话来说，你累不累呀？不要以为我这仅仅是在抬杠、调侃、反讽或其他，事实是我们目前的法学研究很多就属于这样的文字游戏。我所舞的剑自然也就“在乎山水之间焉”。
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其实一个语词，作为一个概念来使用时，重要的是对它的内涵予以界定，对其使用范围予以限定（这种限定并不总是需要明确，更多是一种语境中的默契），而不在于它是否真实对应了或表现了现实；因为语词与其所指称的物从来不可能对应，其间的关系而是一种因常规而形成的专断的、临时性的关系。[5]因此，同一个语词在不同场合完全可能有不同的含义和功用，即使一些常用的法律语词也不例外，更何况这些语词并不为法律所专有。例如，社会学意义上的犯罪概念就与法律意义上的犯罪概念不同。毛泽东同志说过，“贪污和浪费是极大的犯罪”；由于隐含的语境限定，我想没有哪个思维正常的人会认为这是在制定一个刑法条文，抑或是在对某些行为做出司法判决。现实中每个常人一般也都熟悉各种语词的语境限制，能理解语词含义，并能在社会生活中自如、恰当地运用语词。请想一想孩子看到电影中汉奸时说“他是个坏蛋”和恋人间说“你是个坏蛋”中“坏蛋”这个词的含义。
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正是基于这一分析，我认为，普通百姓、新闻工作者，甚或是政府官员和法律工作者——只要他不是以公职身份代表政府或法院就某案说话，或者不会给人以这样的错觉，或不是在讨论法律专业问题的场合——没有任何理由必须依据司法术语使用规则严格区分罪犯和犯罪嫌疑人。他应当有权凭着自己的直觉、感情、思考、判断甚或便利，自由地使用他愿意使用的任何一个语词，只要这种使用不影响有效的交流。
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制度是如何形成的（增订版） 三
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当然，做出这一判断，我还有其他理由，甚至是更重要的理由。
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1980年代中期，我去美国留学，作为外来者，我很快感到美国社会中有种种政治性的语言禁忌。例如，说话或写作中指称不特定的第三者时，应当甚至必须用“他／她”，而不能仅仅用“他”；后来，又有不少人主张，指称美国黑人时，应当使用“非裔美国人”；又说以往的历史（history)只是男人眼光中的历史即所谓“他史”，而现在要写出女人眼光中的历史即“她史”（herstory）；又说称呼同性恋家庭应当是“单性家庭”。诸如此类，不甚繁多。而如果谁不这样说或写，他就是或者是在强化男权、白人中心等各种主义，就是在歧视妇女、少数族裔、同性恋或其他什么群体，就是在强化现有的歧视文化，一句话，就是政治不正确。这种被称之为“政治正确”的社会实践在美国如今相当普遍，特别是在知识界已经形成了一种相当大的社会压力。在这种压力下，甚至某些学术问题也变成了学术禁区，不能进行正常的研究，例如不同种族的比较研究。
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我当年对此不仅感到新奇，而且，由于受图像语言观的影响，也觉得这些政治正确言之成理，尽管有时觉得别扭。只是如果因此真的就能够促进社会平等和公正，我想，也许应当坚持这种“政治正确”。问题在于，情况并不如同政治正确的倡导者所相信的那样，语词和现实完全对应，或只要大家都换用一个词就能改变甚或创造一种社会现实。时间一久，我就发现这种政治正确不但效果很差——如果还曾有效果的话，更重要的是它使我有一种“文革”感；如果不加限制和抵制，我认为很可能导致另一种专制，一种地地道道的语言和思想的暴政。
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我并不是否认不同语词的运用对人们的行为确会有影响。在可能情况下，我们必须澄清语词概念的含义，显现其隐含义及与可能其相伴的社会行动和后果。但由于语词与现实没有对应关系，因此任何语词都会有局限。即使是一时被认为是没有局限的语词，但由于语词的含义是由使用语词的人赋予的，因此是会流变的，进而产生“局限”。一个例子，“策划”这个如今颇为流行的中性词，在“文革”期间就具有极为险恶的含义和政治后果；另一些例子是近年对“蜜”和“小姐”或“同志”的用法。据此，我认为重要的在于理解具体语词的局限，反省“行动”，而不在于发现或确定“正确的”语词。仅仅是“正确的”语词甚至法律规定不可能改变甚或会遮蔽社会实践。就以“无罪推定”为例，1789年法国大革命的《人权宣言》最早从法律上规定了这一原则；但事实是，大革命期间的革命法庭把许多无辜的人，或者是没有死罪的人推上了断头台，包括许多大革命的领袖人物。读过狄更斯小说《双城记》或看过这部电影的人，谁能不为那位同情法国大革命和平民的贵族厄弗里蒙德被判死刑的场景（《双城记》卷3，章9、10）而震撼呢？无罪推定的原则和犯罪嫌疑人的名称并没有、而且也不可能拯救他，因为在当时的革命洪潮中，只是出生于贵族之家，这一点就足以构成令当时的人们相信的充分的犯罪证据了。[6]
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其次，我也不想否认语词可以有禁忌。任何社会实际上都有一些语言的禁忌，例如，我们在许多场合会说一些长者“去世了”，而不会说“死了”或“新陈代谢了”（但这还是分场合和对象的）。从社会功能上看，某些语言的禁忌也许不可避免、甚至是必须的。但是，这类语言禁忌毕竟是社会的，是社会习惯形成的，即在一定意义上是人们通过多向交流（当然这种交流中也不可能完全没有话语权势的因素）而自愿接受的，因此在一种象征意义上可以说是一种社会契约的产物。而美国的政治正确，至少其中有某些是少数人按照他们认为的正确观点创造出来的，并试图通过某种社会压力单向度地强加于人，不容分辩。正是由于这一点，我才感到那种咄咄逼人、高人一等的政治正确中有一种可怕的优越感，构成了一种对个人自主性的威胁。它试图要人们统一按照一种据说是正确的思想去想问题，去说话，而不允许每个人按照自己的感觉、思考和方便来说话。经过“文革”教训的、学习法律的我，自然不可能接受这种政治正确，尽管我尊重妇女、少数民族，也尊重同性恋者的个人人格。
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想不到的是，如今我们的许多法学家在中国也搞起这种政治正确的把戏来了。尽管是端倪初露，但要警惕的是这种政治正确是在加强法治建设或“普法”的名义下展开的，具有极大合法性，同时又借助了强大的国家权力；积极推动和倡导这一中国式政治正确的更多是中国的法学家，并且据说是为了更好地保护公民（包括刑事被告的）权利。这不能不使人警惕和深思。
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为什么中国也会搞出这一套把戏？回顾起来，中国历史上类似这种政治正确的东西也曾不少，例如“文革”中只能用“请主席像”而不能“买主席像”之类的。尽管这类事件随着一个特殊时期的过去已成为当今人们的笑话，但支撑这种话语并使之可能的非话语结构在任何社会一直存在，我们每个人（包括本文作者）在某种程度上都是这一话语的接受者、传递者，甚至可能成为强化者。因此，一旦条件成熟，这种话语就会从另一些渠道、以另一些方式流露出来，弥散开来。由于这种话语同新的、合法的、时尚的、主流的、似乎是天经地义无可辩驳的题目——例如现代化、启蒙、法治、民主、科学、权利——相结合，获得了高度正当性，以至于很难为话语言说者察觉和抵抗。
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这表明，当代中国社会的“知识”领域内有许多值得中国学者认真反思的问题，不仅仅限于法学界。许多学者总是习惯或容易把语境化的概念、命题、论断和实践一般化、普适化；总是认定所谓的历史的必然和真理，认定真理和谬误的截然对立；总是抱着自己的专业知识而忽视日常生活中的常识，认为需要对民众启蒙，而拒绝对日常生活中细小琐碎问题的深思和反思。一旦有可能，为了建立和保证被他或他们认定为真理的那些知识的权威或学科集团的利益，就会并非清醒地、却会主动地同某种权力结合起来，不断扩张，硬要把他们的那一部分专门知识强加给整个社会，甚至忘记了它本来的追求。这种做法即使出于善良的动机，即使会带来某些可欲的结果时，也可能带来某些不可欲的、甚至危险的后果——“不经意处是风波”！
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1996年9月20日于北大蔚秀园
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附录：
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