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制度是如何形成的（增订版） 三
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因此，就可以看出，过去十多年来中国法学界有关法律移植的讨论注定有一种被遮蔽的深刻和浅薄。
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被遮蔽的深刻之处在于，法律移植问题的讨论其实是关于中国社会应当如何发展的一个讨论，是关于中国社会的生产方式、社会组织方式和治理方式的讨论，而不是仅仅关于法律条文本身。所有参与法律移植讨论的人，其实都分享了一个未言明的前提，即中国社会必须变革，中国必须是、也已经是世界的一部分了。在这个前提下，才可能讨论法律应当且必须变革，必须现代化，必须满足和适应当代中国的需求。从这个意义上看，所有讨论者的追求都是相同的，尽管他们的言辞和表达可能不同，甚至对法律移植能否成功的判断也不同。
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当然，你无法排除中国社会（而不是法学界）中有极个别人试图保持传统中国的文化，即传统的农业社会生产方式以及与之相适应的观念和制度。但是，首先，我没有看到任何学者认为中国社会不应当现代化，不应当发展市场经济，不应当工商化。其次，如果真的有这样的人，他或她也一定不会待在城市内，待在学界，待在法学界，他根本不会讨论什么法律移植问题；因此，至少在经验上，我们周围就一定看不见这些人。据此，我完全可以自信地说，并仅仅在主张中国经济社会发展的层面上，这一代中国法学人都赞同法律移植。中国法学界有人主张有人反对法律移植这样一个命题，因此是一个纯粹的虚构，是一个为了获得社会关注而制造的无害谎言，或者是一个为了标新立异或为了打压对方而形成的一种知识权力运作的策略。
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这一分析进而暴露了以法律移植问题来讨论中国社会应向何处去的重大问题，是不适宜的。因为中国法治发展的关键问题并不是法律移植，而是中国社会的发展和转型。用法律移植这样一个似乎是技术性的问题来讨论社会转型问题必定是肤浅的。它遮蔽了真正值得法学界关注的问题，导致法学界在中国法治建设上的某种唯心主义和法治浪漫主义。
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这种肤浅表现在，我们应当首先讨论和关注的问题一定是广义的“发展是硬道理”，一个社会的生产、生活、组织和治理方式的改变。如果这一点改变了，那么这个社会就会因生产生活而要求新的社会规则，也一定会产生新的法律，而无论有或没有或有多少对外信息交流，有多少外国法律的介绍和翻译。如果一个社会的生产生活方式还是牧业，那么很可能不动产就不那么重要；如果仍然是自给自足的农业经济，没有也不需要多少商品交易，那么合同法就不可能很重要，就不会有现代意义的消费者，就不会需要有产品责任法，就不会有消费者权益保护法，就不会有银行法，不会有金融法，不会有票据法以及其他现代工商社会的法律；如果中国社会的构成还是一个个以家庭或家族为中心的小型社区，就很难真正出现普遍的公民权利，宪法上的这类规定也只是具文。法律发生和法律移植成功的基本条件其实大致相同。一旦某个社会的生产生活方式改变了，该社会的或该社会某些方面的规则就一定要变化，也一定会变化，依赖对外信息交流而出现的法律变革就可能因此成功。在这个意义上，我们可以称这种法律变革为法律移植或法律的成功移植。但如果要讨论法律移植，至少必须同时关注社会的经济和组织变迁。
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如果社会生活不发生变化，因此还不需要，那么这个社会中就不会有相应的概念；甚至法律移植的最初形式，比方说，法典翻译或法律概念的引进，都很困难。法学界的人都知道英国人梅特兰和波洛克的《英国法律史》是一本重要的法律著作[6]，我们也早就知道霍姆斯的《普通法》很重要[7]，但至今没有人翻译或尚未出版。未翻译有种种其他原因；但一个最主要的原因，就是翻译太难。这种难度并不是其英文太复杂，难于理解，而在于中古时期英国法或普通法的许多概念在汉语世界中无法找到或很难创制大致对应的词，而用一个描述来替代翻译，就很难阅读。严复当年翻译西学名著遇到过这种问题；贺卫方、高鸿钧等翻译《法律与革命》同样遇到过这样的问题。
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事实上，中国近代之所以可能翻译引入西方法律诸如“不动产”这类概念，在很大程度上是因为汉族地区以及一些以农耕为主的少数民族地区，已经有了与西方社会大致相当的某些财产问题。英文中的real estate之所以能够在中文中翻译为“不动产”，首先因为当时中文中已经有了与之类似的概念；也许外延与real estate还不重合，但有很多相近之处。在完全没有类似问题和相应概念的两个生活世界中，概念是无法翻译的，最多只能借助某些近似的因此在另一个文化看来是非常不精确的语词或是创造一个新词。例如，西方基督教中的上帝概念在许多文化中就无法精确翻译。[8]严复当年翻译西方法律著作时也不得不忍受“一名之立，旬月踟蹰”[9]的痛苦。而我们今天翻译西方法学著作相对容易则是另一种说明：并不是因为我们今天翻译的经验多了，而在于今天我们的社会生活更“西化”了，更复杂了。即使如此，由于中国当今的法院体制衍生于当年的行政体制，至今具有高度的行政性，因此在我们这个更习惯于一审、二审、三审和再审概念的法院体制和司法概念体系中，即使今天仍然很难真正通过翻译直接传达英美法中的“trial court”和“appellate court”的概念。我们不得不对英美法的初审法院和上诉法院作出一番比较细致的描述和解释，才能真正传达什么是英语世界中的“上诉”。
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有关法律移植的讨论还有另外一种肤浅之处。当法律移植这样的技术性言辞遮蔽了关于中国社会应向何处去这样一个目标性判断之际，我们还忽略了一些真正有意义的有关法律移植的学术问题，甚至有可能压制和排斥这类学术问题的讨论。因为，既然法律移植隐含的应然判断是一个时代的期望，因此，应然就很容易压倒实然，对理想的追求就很容易排斥对理想之可能的探讨，法律移植因此变成一种意识形态话语的喧嚣。只要过河的目标确定了，被认为是正确的，那么如果你还要谈“桥”和“船”的问题，指出其中的问题和难度，那么你就可能是在变相反对过河，有可能给革命人民的热情泼了冷水，就是保守派，就是危险思潮。“无知者无畏”，变成了法律移植主张者的强心针或壮阳药，同时也是以学术话语装饰非学术领域争夺话语权的行动策略。
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必须把有关目的的讨论同手段的讨论区分开，也必须把应然性和可能性分开。中国的法学家不应当仅仅止步于布道者的角色，喋喋不休地谈论法律移植的必要性，而回避法律移植的可能性和一系列技术问题。法律是世俗的事务；它当然应当有理想，但也必须有可能，而不能因为它是理想的就一下子变成了可能。永生倒是理想，但有谁永生了？荣冠永生的恰恰都是些死者！不能因为各位法律学人基本分享对现代化的追求和中国正在发生社会转型，就忽略了一些看来只是技术性的问题。不关心这些技术性问题，那么即使社会经济成功转型，法律制度也未必能完成相应的转型。因为，尽管法律移植可欲，但完全意义上的法律移植绝对不可能，最好的结果也只会是“得意忘象”，“得意忘形”，最糟的则是忘意得形。理由是，文本翻译尽管重要，可以传递重要的信息，但是文本本身已经不是真实生活世界中的法律之再现或重现（representation）；而翻译或转述则最多是再现的再现。大规模的翻译引介外国法律，颁布施行，并不是活体意义上“移植”法律。
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即使再现了，即使规范要求，社会的法律实践也不会严格服从文字。法律是实践的，任何法律实践都同实践者本身紧密联系。法律首先要通过法律人在社会中发挥作用，而这些法律人都已经有了一定的文化塑造，他们不是外国法的传送带，也不是外国法律人的复制品。即使是，即使他们自认为是严格直接的外国法适用，由于适用对象不同，这种适用也具有创造性，一定是创造性的，而不再是原汁原味。其次，法律适用需要法律适用之对象——即该社会的民众——的配合。人们并不是木头，消极接受法律，接受法律的打磨；他们永远都会通过自己的实际行为来修改、规避因此也是在重新塑造法律，进而改变法律运行的环境。因此，即使文本以及机构名称和形态意义上的法律移植完全可能，这也不意味社会实践意义上的法律已经移植了。例如，美国法就与美国的判例制度和在判例制度中训练出来的法官、律师和民众紧密联系，仅仅移植了美国《宪法》文本和法院组织结构，若无相应的法律人和接受这些舶来品的民众，仍然无法重现美国宪法式的法律实践。
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一国的法治并不等于一国的法律制度，而且法律制度也不等于法律条文规定的制度，法治是一个配套系统，这个系统由大量的正式制度和非正式制度共同构建，相互协调才能有效运转。因此，即使个别法律或制度能够成功移植（甚至这我也怀疑），在一个其他法律不配套的法律体系中的实际运作效果也必定不相同。正如西欧国家在“二战”后都在不同程度上“移植”了或试图移植美国的司法审查制度，但是——在不带贬义的——播下的是龙种，收获的是跳蚤。[10]
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如同任何书面合同一样，制定法总是不完全的。一个法治社会中的法律运作并不只靠法律，而总要靠其他一系列因素，包括信用、道德和习俗。近年来，经济学界和商界都强调信用、商誉，开始注意社会规范，[11]不是偶然的。而且，由于制定法和法律建制不可能预先确定社会即将发生的所有情况，就法律制度的实际效用来说，法律和制度总是不完备的，总是存在着剩余立法权（residual law making power）的问题。如果从立法机关、行政机关和司法机关以及判决执行来看，立法机关可以说是预先的法律制定者，司法机关则是事后的法律制定者，行政机关在一些事务上则可能同时是预先和事后的法律制定者，执法机关也可能在某种程度上是事后的法律制定者。[12]除非把所有的制度都换掉，把所有的立法者、行政官员、法官和执法者都换掉，把所有的人民和他们的生活环境和自然环境都换掉，那么任何移植过来的法律都不可能如同法律输出国那样运作。
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第四，如果不是在法律运作良好的意义上谈论法律移植，而只是谈论法律的某些形式，例如民法典，或者最高法院的人员设置，或者某一行当的法律，例如社会保障法，那么，即使这种移植成功了，比方说，我们有了一个德国版的民法典，或是有了一个冠名为《社会保障法》的制定法，但对于这个社会，又有什么意义呢？“法律的最终目的是社会福利”。[13]我们并不是为了法律移植而移植，不是为了某种法律时髦而移植。
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因此，尽管分享现代化以及言论和信息交流自由的基本价值，因此主张并身体力行地了解和学习外国法律，但基于一些可行性或法律功能上的理由，我在一般层面上坚决反对简单照搬某个法律的做法。我的这种反对是实用主义的，而不是意识形态的。例如，从理论上说，我反对法袍和法槌的移植，认为这种制度移植不可能对中国的法治有什么积极的意义（相反，我的一些调查发现有消极的意义）；但如果中国法学界都或大多认为这两项移植有利于司法权威之形成（尽管我怀疑），而司法权威对于中国的司法建设又确实很重要，且成本不高，弊端不大，那么在实践上我并不反对，甚至支持。
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因为，正如上面的不动产的例子表明的，任何法律的概念、原则和与之相关的法律实践说到底与人们的生产生活状态相联系，其作用完全是功能性的，而不是概念本身固有的。就藏族牧人来说，现在的生产生活方式注定了他们现在不需要不动产这个法律概念，不需要与这个法律概念相关的一系列法律原则和法律实践。这不仅因为他们是牧人（在其他牧区就有不动产的概念，例如埃里克森笔下的美国加州牧区[14]），而且因为这里的自然环境，以及由此带来的生产方式。不针对法律植入地的实际需要而仅仅根据“外国有的我们也要有”这样一种简单逻辑，不仅会浪费大量的人力物力，而且移植过来也是白费力气。最令人可怕的是，这样的意识形态化的法律移植必定是压迫人的，一种借助宏大话语对民众选择的剥夺和强迫。
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尽管怀疑很极端，质疑也很极端，但是这一怀疑仅仅局限于“法律移植”甚或是“法律的成功移植”。我最关心的，而且我认为中国法学人应当关心的问题是，什么样的法律能够有效回应社会的需求，实现社会的公正有序？没有必要关心某一有效的法律是移植的，还是本土自生的。我不反对某种变形的法律移植，只要它运作良好；“四不像”不一定糟糕。
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事实上，上一节的质疑更促使我认为，应当大力鼓励大量且全面吸收外国法的相关信息，学习了解外国的经验。因为既然现代的良好法律需要相应的社会变迁和转型作为其生长和良好运作的前提条件，那么当代中国就一定要大力发展经济，促进社会生产方式乃至人们的生存方式的根本变革。也正因为法治无法完全通过书面文字来移植，那么就要更重视了解和把握外国的法制系统及其实际运作，不仅要了解那些已经形成文字的成功经验，而且还要了解那些非言辞的经验；不仅要了解成功的经验，还要了解失败的教训；不仅要了解法治的，而且还需要了解社会生活其他方面的经验；不仅需要通过书本学习，而且要通过其他直接交往的方式学习，例如通过留学、商业往来、文化交往；不仅学界精英要学，而且普通人也要学，要鼓励他们通过经商、旅游、探亲、交友等日常方式学习。换言之，中国需要全面的开放和改革，全面的交流。因为法治的变革说到底是一个社会的变革。
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在这个过程中，作为一种实用主义的结论，而不是一个智识的结论，我甚至支持那些激进主张法律移植者的努力；尽管如果仅仅从知识和学理辨析上，应当嘲笑这种不自量力。为什么？关键是，这些努力甚或不自量力同样会鼓励和促进信息的交流，因此其功能和后果可能是积极的。当然说甚至，就是有前提的，前提就是，这种努力不能妨碍和压制他人的努力，不能因为法律移植的方向正确因此就压制其他同样真诚的法治努力。
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其实，中国的法律是否是移植的，或有多大成分是移植的，这不仅不重要，甚至在我看来不是个问题。即使最终的法治努力获得的不是原汁原味的某国法律，但只要它能促进中国的社会发展和转型，实现中国人民的富裕幸福，并为中国人民所接受和尊重，我或其他人会仅仅因为它是或不是移植的而拒绝或反对他吗？我以及——我相信——中国的任何人，在这一方面就如同在其他方面一样，都是法治产品的普通“消费者”。消费者一般（因此不排除特殊）并不重视产品是否原装，而重视产品好坏，是否合用，价格性能比等。他们找对象会挑挑拣拣，有时也会重视家庭出身或门第，但他/她们永远更看重“人”本身。
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