1702680708
而且我还认为，恰恰因为法律不可能完全移植，这才给了中国法律人和法学人挑战和机会，才需要中国法律人的创造力，才使得中国法律人有可能不虚度一生，有可能大显身手，有可能对人类的法治有所贡献。说实话，我们其实应当为此而庆幸；否则，我们这辈子作为学者是否太悲惨、太猥琐？
1702680709
1702680710
实用主义不是机会主义，不是畏畏缩缩地怕惹上是非，因此“怎么都行”。在对待法律移植的问题上，得有不让步的时候——在学理上分析的时候，并且是作为法学人。较真是因为关注社会科学的“真相”，是因为是在这个行当之内。公开批评法律移植者的论说，认为他们没想清楚，或者分析隐藏在他们的学术语词背后的工作日程、个体和群体利益以及知识意志，这不是回到了本质主义，而恰恰因为坚持了实用主义，只是周围的场景变了。
1702680711
1702680712
1702680713
1702680714
1702680715
制度是如何形成的（增订版） 六
1702680716
1702680717
上面的分析和概括除了清理了在法律移植问题上的一些含混言辞和思想外，对中国法律发展或法律移植之实践的意义并不大，但对中国的法学研究还是有意义的。
1702680718
1702680719
这一分析指出了法律移植的问题是社会转型问题，是我们的追求和价值判断；如果对此发生争论，明智的法学人就应当谢绝。不是所有的争论都有意义，有成效的；道不同的争论不会有智识的结论，而实践的结论则必须留待时间和历史。
1702680720
1702680721
也因此，我认为法律继受的概念可能比法律移植概念更恰当一些。继受不仅同样强调了知识的传播，还比较看重继受者的反应，并且这种反应具有决定的意义；移植则隐含了更多的强力和移植者的主观意图。当然，语词的含义是会变的，如果法律移植的含义只是法律继受，那同样可以接受。
1702680722
1702680723
在理解了法律与社会生产生活方式之间的结构性关系的基础上，我们也必须界定法律和法学的边界。不能因为我们从事的是法律，喜欢这个职业，认为这个职业很重要，就把法律视为社会生产生活方式转变的决定力量，就希望通过移植我们认为可欲的法律来改变中国社会中我们认为不可欲的生产生活方式。当然应当重视法律的力量，甚至由于我们的职业也只能更多通过法律的力量来推进中国的社会转型；但是，我们更应当关注哪些法律更能促进中国社会的转型和变迁，并进而促成中国法制的转型和变迁。我们要清醒地意识和追求通过市场经济来促使全社会的生产生活方式的全面转变。
1702680724
1702680725
最后，学界的任务之一就是要让理论思维更精细一点，表述更精细一点。我们永远不放弃理想，但又不能永远高喊理想；成天高喊理想完全可能是无所事事、放弃理想的另一种方式。我们需要吆喝，但只吆喝不练的把式不是好把式，甚至有可能是假把式。至少我们也需要分工，不仅是在社会内，而且是在学术界内。
1702680726
1702680727
2003年12月4日于北大法学院
1702680728
1702680729
[1] 原载于《法律适用》2005年第8期。
1702680730
1702680731
[2] Alan Ryan, Property, University of Minnesota Press, 1987.
1702680732
1702680733
[3] 巴泽尔：《产权的经济分析》，费方域、段毅才译，上海三联书店、上海人民出版社，1997年。
1702680734
1702680735
[4] 事实上，这种状况正在改变；空气污染问题意味着空气产权问题已经提出，尽管目前还无法占有空气。但这还是证明了稀缺才会导致产权问题。
1702680736
1702680737
[5] 例如，严格说来，中文世界中的兄弟与英文世界中的brother就不等同，因此并不对应；除了血缘关系这个事实外，前者还有浓厚的伦理规范意味，而后者没有。
1702680738
1702680739
[6] Frederick Pollock and Frederic William Maitland, The History of English Law before the Time of Edward I, 2nd ed. reissued; with a new introduction and select bibliography by S. F. C. Milsom, Cambridge University Press, 1968.
1702680740
1702680741
[7] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948.撰写和发表此文后，中译本出版了；请看，霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社，2006年。
1702680742
1702680743
[8] E. E. Evans-Pritchard, Theories of Primitive Religion, Clarendon Press, 1965.
1702680744
1702680745
[9] 《〈天演论〉译例言》，《天演论》，商务印书馆，1981年，页xii。
1702680746
1702680747
[10] 参见，亨金、罗森塔尔编：《宪政与权利：美国宪法的域外影响》，郑戈、赵晓力等译，三联书店，1996年。
1702680748
1702680749
[11] 例如，张维迎：《信息、信任与法律》，三联书店，2003年；“法律制度的信誉基础”，《经济研究》，2002年第1期。
1702680750
1702680751
[12] Katharina Pistor and Chenggang Xu,“Incomplete Law: A Conceptual and Analytical Framework and its Application to the Evolution of Financial Market Regulation,” 35Journal of International Law and Politics 931 (2003); Chenggang Xu and Katharina Pistor,“Law Enforcement under Incomplete Law: Theory and Evidence from Financial Market Regulation”, Columbia Law and Economic Working Paper No. 222.
1702680752
1702680753
[13] Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process Yale University Press,1921, p. 66.
1702680754
1702680755
[14] Robert C. Ellickson, Order without Law, How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991.
1702680756
1702680757
[
上一页 ]
[ :1.702680708e+09 ]
[
下一页 ]