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[6] Frederick Pollock and Frederic William Maitland, The History of English Law before the Time of Edward I, 2nd ed. reissued; with a new introduction and select bibliography by S. F. C. Milsom, Cambridge University Press, 1968.
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[7] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948.撰写和发表此文后，中译本出版了；请看，霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社，2006年。
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[8] E. E. Evans-Pritchard, Theories of Primitive Religion, Clarendon Press, 1965.
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[9] 《〈天演论〉译例言》，《天演论》，商务印书馆，1981年，页xii。
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[10] 参见，亨金、罗森塔尔编：《宪政与权利：美国宪法的域外影响》，郑戈、赵晓力等译，三联书店，1996年。
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[11] 例如，张维迎：《信息、信任与法律》，三联书店，2003年；“法律制度的信誉基础”，《经济研究》，2002年第1期。
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[12] Katharina Pistor and Chenggang Xu,“Incomplete Law: A Conceptual and Analytical Framework and its Application to the Evolution of Financial Market Regulation,” 35Journal of International Law and Politics 931 (2003); Chenggang Xu and Katharina Pistor,“Law Enforcement under Incomplete Law: Theory and Evidence from Financial Market Regulation”, Columbia Law and Economic Working Paper No. 222.
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[13] Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process Yale University Press,1921, p. 66.
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[14] Robert C. Ellickson, Order without Law, How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991.
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制度是如何形成的（增订版） 家族的地理构成[1]
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一
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1997年，我在湖北江汉平原进行基层司法制度研究，无论是室内访谈，还是田野调查，常常听到谈论和抱怨家族势力对司法的强大影响，包括直接的以及通过党、政、人大等渠道的压力，直接影响了法院和法官的独立公正判决。
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思维的惯性很自然引导我把家族势力归结为当地的经济文化相对于城市地区而言的不发达，归结为传统社会宗法家族旧思想、旧习惯的影响；而解决这些问题的办法自然也随之而来：发展经济文化，灌输新思想，特别是普法，在民众中建立现代法治观念，破除传统的宗法家族观念。尽管，我对传统的强调普法教育的法治进路一直抱有某种怀疑，只是一旦遇到这类无法回答的问题时，流行的法治意识形态话语就会跳出来，节省了我的思考和分析，拯救我于困惑。
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之后，带着这个问题，我从江汉平原到鄂西的恩施土家族苗族自治州调查；我多次询问当地法院领导和法官，他们却一致认为，感受不到家族势力对司法的压力，甚至说，没有家族势力。
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恩施这个州，特别是我们调查的咸丰县位于鄂渝边界的大山区，经济文化发展水平都明显要比江汉平原的一些县市落后得多。人均收入低，县财政很穷，集“老、少、边、山、穷、库”于一身，是国家级贫困县（事实上该州8个县都是国家级贫困县）。可观察到的直接证据是，这里人民法院的法庭建设都很差；人民法庭的法官基本都住在乡里，楼上住家，楼下审判，还要自己种蔬菜、养猪补贴生活；为节省办公费，电话都锁在木盒中——不影响接电话，但限制了向外打电话，只有真正有事要请示县法院，才能打；包括县法院法官的工资常常被拖欠；法官教育水平很低，整个县法院一百多人，没有一个正规的大学毕业生；交通也很不方便，山高路陡，无法骑自行车；有一个法庭甚至必须绕道重庆市地域才能到达。
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这种现象对我的预设提出了一个挑战，家族观念与经济文化的发展似乎不成正比或反比，就看如何界定正比或反比。引申开来，我们也可以说法治——就家族影响法治这一点而言——与经济文化的发展不成正比或反比关系。那么是什么因素使这里感受不到家族势力对现代法治进入乡村的阻碍呢？
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制度是如何形成的（增订版） 二
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首先想到的是民族。鄂西是土家族苗族自治州，许多法官也是土家族出身。也许不同的民族有不同文化？也许——按照中国目前一些法学家的观点——有些民族的文化也许就是比较排斥法治（移植），例如缺少基督教传统的汉族，而有的民族文化则比较容易接受法治（移植）？不无可能，土家族同汉族不一样，其文化中有一些特别因素有利于现代法治的进入？
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我的访谈和观察否认了这一点。首先是，这里的少数民族也没有什么普遍的固定宗教或对法律的信仰，若说有，和一般汉族也没有明显差别，崇拜祖先，称其为祖先神。尽管其他地方（如湘西）的土家族还会使用本民族语言，但在此地，已经普遍使用汉语。诸多法官还告诉我，不仅本地土家族人不诉诸家族势力，而且当地汉族人打官司同样不诉诸家族。当然，好辩者会说，这里的汉人已经被土家族等少数民族文化同化了。这种说法看起来有理，但不能成立。这种论点的前提是民族文化不是固定的，可以相互同化或融合。而根据这一点，就完全可以质疑，为什么在这里不是汉族文化同化了土家族呢？难道仅仅因为这个州被称为土家族自治州吗？事实上，汉族仍然是该州最大的民族，占了人口总数的近50%，其他土家族、苗族、汉族、侗族等27个民族总共才占了50%略多；此地之前也一直称恩施地区，1983年才建立自治州。最后，我们也没有根据说江汉平原上，汉族的家族之风，就是汉文化的精髓或本质；否则大城市里的汉族为什么不借助家族？任何民族的文化都很难说一种坚定不移、永恒不变的“本质”，除非你坚持一种本质主义的民族观。
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我们访谈了一些法官，包括一些土家族、苗族和侗族的法官。他们也一致否认了这种解释。他们都认为土家族与汉族在文化上没有什么大的区别，也不认为土、汉民族有什么独到、明确和坚定的民族认同。土家族自称“毕兹卡”，意为“土生土长的人”，1957年国务院才确认其为一个民族，近现代史上还出过诸如沈从文、黄永玉、向警予、廖汉生这些之后才被界定为土家族的名人。一位土家族法官还提到一个案件，某犯罪嫌疑人，来自中国北方的某较大的少数民族，以自己是少数民族试图获得法官从轻处理，甚至不无威胁的意味；该法官的回答是，“别说自己是什么少数民族，我是最少的少数民族”（这话夸张了，土家族并不是中国人数最少的少数民族）。从这个回答中，我们可以看出，这位法官在这个意义上颇为现代，即使涉及少数民族，他也坚持了一种抽象的人的观点，坚持了一种法律面前人人平等的观点，认为当事人的民族身份不应当影响现代法律的运作。这个例子并不在于赞美这位法官的做法（批判种族法学理论的学者完全可能对此提出异议）；要点在于间接地证明了，湖北的土家族——而不是说其他什么地方的某个少数民族——作为一个民族来说，并不认为少数民族有或应有什么影响司法运作的文化。
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有人会说，法官受现代官僚政治的影响，受现代国家政治法治意识形态的影响，已经被同化了，不能代表一般的土家族平民百姓。也许如此。但正如前面提及的，这里是老、少、边、穷、山、库地区；咸丰县法院没有一位正规的大学本科生；处理案件的这位法官没有本科学历，一直在本地工作，甚至很少离开本县；很难说受过现代官僚体制的“洗礼”。在访问人民法庭的日子里，我同一位土家族人民法庭庭长漫步在乡政府和法庭所在地，我发现这位身负“土家族”和“法官”双重标签的法官与当地其他土家族村民和乡里的干部如同家人，他的妻子就是一位普通农村妇女，我曾在《送法下乡》中简单描述过他们的艰苦生活环境。[2]总之，实在看不出有什么民族文化的差别。
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当然，这一切描述和解说对较真于“民族”和“法官”概念的知识分子来说都不具充分说服力；甚至田野观察也未必能让他/她信服，如果坚信“民族”或“法官”这些词本身具有某种魔力的话。因此，我只能在此打住。只是，如果我的判断不错，必须回答的问题就是，这些就法律文化上而言与汉族并无差异的土家族人或此地的汉族人为什么都拒绝用家族力量来影响司法呢？
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