1702680689
第四，如果不是在法律运作良好的意义上谈论法律移植，而只是谈论法律的某些形式，例如民法典，或者最高法院的人员设置，或者某一行当的法律，例如社会保障法，那么，即使这种移植成功了，比方说，我们有了一个德国版的民法典，或是有了一个冠名为《社会保障法》的制定法，但对于这个社会，又有什么意义呢？“法律的最终目的是社会福利”。[13]我们并不是为了法律移植而移植，不是为了某种法律时髦而移植。
1702680690
1702680691
因此，尽管分享现代化以及言论和信息交流自由的基本价值，因此主张并身体力行地了解和学习外国法律，但基于一些可行性或法律功能上的理由，我在一般层面上坚决反对简单照搬某个法律的做法。我的这种反对是实用主义的，而不是意识形态的。例如，从理论上说，我反对法袍和法槌的移植，认为这种制度移植不可能对中国的法治有什么积极的意义（相反，我的一些调查发现有消极的意义）；但如果中国法学界都或大多认为这两项移植有利于司法权威之形成（尽管我怀疑），而司法权威对于中国的司法建设又确实很重要，且成本不高，弊端不大，那么在实践上我并不反对，甚至支持。
1702680692
1702680693
因为，正如上面的不动产的例子表明的，任何法律的概念、原则和与之相关的法律实践说到底与人们的生产生活状态相联系，其作用完全是功能性的，而不是概念本身固有的。就藏族牧人来说，现在的生产生活方式注定了他们现在不需要不动产这个法律概念，不需要与这个法律概念相关的一系列法律原则和法律实践。这不仅因为他们是牧人（在其他牧区就有不动产的概念，例如埃里克森笔下的美国加州牧区[14]），而且因为这里的自然环境，以及由此带来的生产方式。不针对法律植入地的实际需要而仅仅根据“外国有的我们也要有”这样一种简单逻辑，不仅会浪费大量的人力物力，而且移植过来也是白费力气。最令人可怕的是，这样的意识形态化的法律移植必定是压迫人的，一种借助宏大话语对民众选择的剥夺和强迫。
1702680694
1702680695
1702680696
1702680697
1702680698
制度是如何形成的（增订版） 五
1702680699
1702680700
尽管怀疑很极端，质疑也很极端，但是这一怀疑仅仅局限于“法律移植”甚或是“法律的成功移植”。我最关心的，而且我认为中国法学人应当关心的问题是，什么样的法律能够有效回应社会的需求，实现社会的公正有序？没有必要关心某一有效的法律是移植的，还是本土自生的。我不反对某种变形的法律移植，只要它运作良好；“四不像”不一定糟糕。
1702680701
1702680702
事实上，上一节的质疑更促使我认为，应当大力鼓励大量且全面吸收外国法的相关信息，学习了解外国的经验。因为既然现代的良好法律需要相应的社会变迁和转型作为其生长和良好运作的前提条件，那么当代中国就一定要大力发展经济，促进社会生产方式乃至人们的生存方式的根本变革。也正因为法治无法完全通过书面文字来移植，那么就要更重视了解和把握外国的法制系统及其实际运作，不仅要了解那些已经形成文字的成功经验，而且还要了解那些非言辞的经验；不仅要了解成功的经验，还要了解失败的教训；不仅要了解法治的，而且还需要了解社会生活其他方面的经验；不仅需要通过书本学习，而且要通过其他直接交往的方式学习，例如通过留学、商业往来、文化交往；不仅学界精英要学，而且普通人也要学，要鼓励他们通过经商、旅游、探亲、交友等日常方式学习。换言之，中国需要全面的开放和改革，全面的交流。因为法治的变革说到底是一个社会的变革。
1702680703
1702680704
在这个过程中，作为一种实用主义的结论，而不是一个智识的结论，我甚至支持那些激进主张法律移植者的努力；尽管如果仅仅从知识和学理辨析上，应当嘲笑这种不自量力。为什么？关键是，这些努力甚或不自量力同样会鼓励和促进信息的交流，因此其功能和后果可能是积极的。当然说甚至，就是有前提的，前提就是，这种努力不能妨碍和压制他人的努力，不能因为法律移植的方向正确因此就压制其他同样真诚的法治努力。
1702680705
1702680706
其实，中国的法律是否是移植的，或有多大成分是移植的，这不仅不重要，甚至在我看来不是个问题。即使最终的法治努力获得的不是原汁原味的某国法律，但只要它能促进中国的社会发展和转型，实现中国人民的富裕幸福，并为中国人民所接受和尊重，我或其他人会仅仅因为它是或不是移植的而拒绝或反对他吗？我以及——我相信——中国的任何人，在这一方面就如同在其他方面一样，都是法治产品的普通“消费者”。消费者一般（因此不排除特殊）并不重视产品是否原装，而重视产品好坏，是否合用，价格性能比等。他们找对象会挑挑拣拣，有时也会重视家庭出身或门第，但他/她们永远更看重“人”本身。
1702680707
1702680708
而且我还认为，恰恰因为法律不可能完全移植，这才给了中国法律人和法学人挑战和机会，才需要中国法律人的创造力，才使得中国法律人有可能不虚度一生，有可能大显身手，有可能对人类的法治有所贡献。说实话，我们其实应当为此而庆幸；否则，我们这辈子作为学者是否太悲惨、太猥琐？
1702680709
1702680710
实用主义不是机会主义，不是畏畏缩缩地怕惹上是非，因此“怎么都行”。在对待法律移植的问题上，得有不让步的时候——在学理上分析的时候，并且是作为法学人。较真是因为关注社会科学的“真相”，是因为是在这个行当之内。公开批评法律移植者的论说，认为他们没想清楚，或者分析隐藏在他们的学术语词背后的工作日程、个体和群体利益以及知识意志，这不是回到了本质主义，而恰恰因为坚持了实用主义，只是周围的场景变了。
1702680711
1702680712
1702680713
1702680714
1702680715
制度是如何形成的（增订版） 六
1702680716
1702680717
上面的分析和概括除了清理了在法律移植问题上的一些含混言辞和思想外，对中国法律发展或法律移植之实践的意义并不大，但对中国的法学研究还是有意义的。
1702680718
1702680719
这一分析指出了法律移植的问题是社会转型问题，是我们的追求和价值判断；如果对此发生争论，明智的法学人就应当谢绝。不是所有的争论都有意义，有成效的；道不同的争论不会有智识的结论，而实践的结论则必须留待时间和历史。
1702680720
1702680721
也因此，我认为法律继受的概念可能比法律移植概念更恰当一些。继受不仅同样强调了知识的传播，还比较看重继受者的反应，并且这种反应具有决定的意义；移植则隐含了更多的强力和移植者的主观意图。当然，语词的含义是会变的，如果法律移植的含义只是法律继受，那同样可以接受。
1702680722
1702680723
在理解了法律与社会生产生活方式之间的结构性关系的基础上，我们也必须界定法律和法学的边界。不能因为我们从事的是法律，喜欢这个职业，认为这个职业很重要，就把法律视为社会生产生活方式转变的决定力量，就希望通过移植我们认为可欲的法律来改变中国社会中我们认为不可欲的生产生活方式。当然应当重视法律的力量，甚至由于我们的职业也只能更多通过法律的力量来推进中国的社会转型；但是，我们更应当关注哪些法律更能促进中国社会的转型和变迁，并进而促成中国法制的转型和变迁。我们要清醒地意识和追求通过市场经济来促使全社会的生产生活方式的全面转变。
1702680724
1702680725
最后，学界的任务之一就是要让理论思维更精细一点，表述更精细一点。我们永远不放弃理想，但又不能永远高喊理想；成天高喊理想完全可能是无所事事、放弃理想的另一种方式。我们需要吆喝，但只吆喝不练的把式不是好把式，甚至有可能是假把式。至少我们也需要分工，不仅是在社会内，而且是在学术界内。
1702680726
1702680727
2003年12月4日于北大法学院
1702680728
1702680729
[1] 原载于《法律适用》2005年第8期。
1702680730
1702680731
[2] Alan Ryan, Property, University of Minnesota Press, 1987.
1702680732
1702680733
[3] 巴泽尔：《产权的经济分析》，费方域、段毅才译，上海三联书店、上海人民出版社，1997年。
1702680734
1702680735
[4] 事实上，这种状况正在改变；空气污染问题意味着空气产权问题已经提出，尽管目前还无法占有空气。但这还是证明了稀缺才会导致产权问题。
1702680736
1702680737
[5] 例如，严格说来，中文世界中的兄弟与英文世界中的brother就不等同，因此并不对应；除了血缘关系这个事实外，前者还有浓厚的伦理规范意味，而后者没有。
1702680738
[
上一页 ]
[ :1.702680689e+09 ]
[
下一页 ]