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[3] 科斯：“社会成本问题”，《论生产的制度结构》，陈郁、盛洪等译，上海三联书店，1994年。
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[4] 可参看，布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1993年，第3章。
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[5] 对内，这是因为内部成员之间千丝万缕的关系，王朔或姜文就发现，冲突双方会找到同一拨人或同一个人帮忙，而后者为了自我利益也会大力调停；请看，姜文等：“《阳光灿烂的日子》完成台本”，《诞生》，华艺出版社，1997年，页358。
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[6] 请看，奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁、郭宇峰、李崇新译，上海三联书店、上海人民出版社，1995年。
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[7] 参看，苏力：“这里没有不动产——法律移植问题的理论梳理”，《法律适用》，2005年第8期。
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[8] 埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷？》，苏力译，中国政法大学出版社，2003年，第14章。
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[9] 现代法治更多基于现代的个体主义基础之上；而强调小社区忠诚的家族以及其他类似的社会组织，一般被认为不利于现代法治。可参看，波斯纳：《司法/正义的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第二编。
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制度是如何形成的（增订版） 法律与科技问题的法理重构[1]
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理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者。
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——霍姆斯〔2〕
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制度是如何形成的（增订版） 法理问题的界定
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改革开放以来，科学技术迅速发展，“科学技术是第一生产力”的思想已深入人心。随着科技的发展，有关规制科技发展、推广的法律也日益增多。1984年北京大学出版社出版的《法学基础理论》（新编本）教科书第一次将“法律与科学技术”纳入法理学，表明了法理学研究者视野的扩大以及对当代中国现实的关切。此后，在诸多法理学教材中，“法律与科技”问题一直是法理学的构成部分。有关科技的法律也已成为法学的一个分支。
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但是，如果考察目前对于法律与科技这一问题的法理学讨论，会发现这种讨论一直没有深入。[3]法律与科技关系之讨论，与法律与经济，法律与政治，法律与道德之关系的讨论，尽管细节表述上略有不同，但基本结构大同小异，并且显然受到公式化的辩证法的影响。这不是说这种结构体系以及文字表述有什么错误；坦白地说，这并不是本文的关切。本文关切的是这种结构和表述是否具有法理学所要求的理论性？是否对我们的智识有所挑战？是否促使我们对法律与科技之关系有更为一般又更为深刻的理解？在这一点上，现有的法理论述有欠缺。
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关键在于，尽管将法律与科技引入法理学视野是一个重大发展，但从一开始，这种引入就或多或少忽视了法理学的一个根本特点，即法理学是关于法律现象的根本问题的学科。从当时的社会政治和人文环境看，这种忽视几乎是必然的，甚至是必须的；因为作为《法学基础理论》——而不是《法理学》——的一个章节，当时对这一问题的讨论不可能仅仅从纯理论上予以讨论，可以甚至应当涵盖更宽泛一些。
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但如今必须改变了。首先，已有学者将有关科技的法律作为一个法学研究分支，先前有关科技与法律的法理讨论已成为，且颇为恰当地成为，科技法教科书的导论部分。法律与科技问题必须在法律学科的变迁中重新界定自身的法理学性质。其次，先前法律与科技关系讨论借助了一种公式化结构：XX的发展对法律有影响或需求，而法律又对XX有规制或调整作用；这很容易组织一篇文字，但往往会使论者忘记考察问题本身的特殊性。其实，任何社会生活方面的发展都会产生法律需求，进而对立法和司法产生某种影响。旅游业的发展需要旅游法，甚至旅游中出现“三陪”现象也需要法律规制，但不可能在法理学教科书中增加此类章节。当然，这些问题的重要性在当代社会中无法同科学技术相比。我完全同意。但重要并不因此使之自然而然地成为一个法理学问题。改革开放是当今中国国策，要“坚持一百年不动摇”，重要性无可置疑，但它并不自然而然地成了、至少至今尚未成为一个法理学（而不是法学）问题。如果要将法律与科技真正作为法理学问题讨论，必须重新界定我们的视野。学术研究同样要有所分工，有所为有所不为，以便提炼出真正具有法理学意义的问题，予以系统理论论述。
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批评往往比较容易，真正具有建设性但比较困难的是提出一种可能的替代。本文的企图就在此。本文将法律与科技的法理问题讨论限定为，作为总体的科学技术对作为总体的法律制度的影响。强调总体，为的是在一般层面讨论科技对作为制度的法律的影响，而不讨论法律规制领域的扩大或规制科学的某一具体法律。总体不脱离个案，但个案仅仅为说明科技与法律的一般关系，关注点仍然是理论主线，而不是具体实践。
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为便于讨论，还必须界定科学技术。如今人们习惯将科学技术联系起来使用，但两者并不必然联系；在历史上还曾长期分离。科学一般以系统理解世界为目的，是对人类知识的一种系统整理和思考，在古代往往专属于有闲的贵族哲学家；[4]科学因此并不等同于真理。技术则是人类在制造工具的过程中产生的，往往以便利为目的；尽管人们获得的技术可能符合科学原理，却与科学没有直接关系。只是到了近代以后，由于商业、制造业的发展，由于信息交流的增进，科学与技术的关系才密切起来，技术逐渐以现代科学实验和科学理论为基础发展起来。到了20世纪下半叶，科学技术有了高度的发展，两者关系日益密切。今天，人们一般认为科学以实验观察为基础，是以系统发现因果关系为目的的社会实践，侧重于认识世界；技术则是人类改变或控制客观环境的手段或活动，以改造世界为目的。[5]根据这个初步的界定，我们可以分别从科学和技术这两个方面讨论对法律的影响。
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本文不讨论法律对科学技术的影响，理由是至少到目前为止，看不出这种影响与法律对其他社会领域或现象的影响有什么根本的或原则的不同；基本进路大致都是通过界定产权、规制行为来促进有利于社会的科学技术发展，尽管在具体细节上、方法上会有所不同。本文作者无法就此提炼一个具有特殊意义的法理命题。本文也不讨论法律本身的技术问题，例如法律解释技术或立法技术之类的，理由是这更多属于学科内部的问题。也因此，本文仅仅是关于法律与科技的法理问题的一种界定和探讨，并不认为法律与科技的法理学就是如此。学者完全可能从其他角度把握和讨论这一问题，深入法理研究
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制度是如何形成的（增订版） 科学对法律的影响
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人类很早就意识到了世界万物之间的普遍联系；然而，这些现象是如何具体联系的，人们却不能一眼看穿。因此，尽管人类很早就有了因果关系概念，[6]但在某些具体事物现象之间究竟有无因果关系，有什么样的因果关系，这些问题却是人们一直探讨的，并将持久探讨下去。首先必需指出，人们的法律关系并不完全由或自动为自然的因果关系所决定；但确认了某些自然现象或社会现象之间的因果关系往往会影响法律制度的运作，促使法律制度的变革。如果说科学是基于实验观察基础上发现因果关系的一种系统努力，那么，因科学发展而引发的对社会生活某一方面因果关系的认定、理解和把握就常常会对法律制度，并对通过这一制度完成的责任分配产生重大影响。
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