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批评往往比较容易，真正具有建设性但比较困难的是提出一种可能的替代。本文的企图就在此。本文将法律与科技的法理问题讨论限定为，作为总体的科学技术对作为总体的法律制度的影响。强调总体，为的是在一般层面讨论科技对作为制度的法律的影响，而不讨论法律规制领域的扩大或规制科学的某一具体法律。总体不脱离个案，但个案仅仅为说明科技与法律的一般关系，关注点仍然是理论主线，而不是具体实践。
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为便于讨论，还必须界定科学技术。如今人们习惯将科学技术联系起来使用，但两者并不必然联系；在历史上还曾长期分离。科学一般以系统理解世界为目的，是对人类知识的一种系统整理和思考，在古代往往专属于有闲的贵族哲学家；[4]科学因此并不等同于真理。技术则是人类在制造工具的过程中产生的，往往以便利为目的；尽管人们获得的技术可能符合科学原理，却与科学没有直接关系。只是到了近代以后，由于商业、制造业的发展，由于信息交流的增进，科学与技术的关系才密切起来，技术逐渐以现代科学实验和科学理论为基础发展起来。到了20世纪下半叶，科学技术有了高度的发展，两者关系日益密切。今天，人们一般认为科学以实验观察为基础，是以系统发现因果关系为目的的社会实践，侧重于认识世界；技术则是人类改变或控制客观环境的手段或活动，以改造世界为目的。[5]根据这个初步的界定，我们可以分别从科学和技术这两个方面讨论对法律的影响。
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本文不讨论法律对科学技术的影响，理由是至少到目前为止，看不出这种影响与法律对其他社会领域或现象的影响有什么根本的或原则的不同；基本进路大致都是通过界定产权、规制行为来促进有利于社会的科学技术发展，尽管在具体细节上、方法上会有所不同。本文作者无法就此提炼一个具有特殊意义的法理命题。本文也不讨论法律本身的技术问题，例如法律解释技术或立法技术之类的，理由是这更多属于学科内部的问题。也因此，本文仅仅是关于法律与科技的法理问题的一种界定和探讨，并不认为法律与科技的法理学就是如此。学者完全可能从其他角度把握和讨论这一问题，深入法理研究
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制度是如何形成的（增订版） 科学对法律的影响
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人类很早就意识到了世界万物之间的普遍联系；然而，这些现象是如何具体联系的，人们却不能一眼看穿。因此，尽管人类很早就有了因果关系概念，[6]但在某些具体事物现象之间究竟有无因果关系，有什么样的因果关系，这些问题却是人们一直探讨的，并将持久探讨下去。首先必需指出，人们的法律关系并不完全由或自动为自然的因果关系所决定；但确认了某些自然现象或社会现象之间的因果关系往往会影响法律制度的运作，促使法律制度的变革。如果说科学是基于实验观察基础上发现因果关系的一种系统努力，那么，因科学发展而引发的对社会生活某一方面因果关系的认定、理解和把握就常常会对法律制度，并对通过这一制度完成的责任分配产生重大影响。
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一个例子可以说明许多问题。中国古代文献有一条不很起眼的记载，“奸宄杀人，历人宥”；[7]意思是说歹徒杀人，过往的行人不承担法律责任。这一记录看起来很简单，仔细琢磨起来，却可能反映了当时司法实践的一个重要变化，因为当时人们对歹徒杀人的因果关系有了一个重要的具有转折性的判断。这一改变之所以重要、值得记载，很可能在于：此前，歹徒杀人时，路过的人会受到处罚。这种做法，在今天看来当然极其荒谬；但古代人无法如同后来的人们那样确认事件的因果关系，他们很容易认为过路的行人与歹徒杀人之间有某种神秘的因果联系，因此对路人施加惩罚。这并不是当时的人们有意制造冤案，而更多是因为他们对因果关系的认识判断错误；两个现象的相继出现容易给人造成一种虚假的、然而在他们的世界中视为正常的因果关系。[8]人类生活的经验逐渐排除了这种虚假的因果关系，基于经验观察和验证逐步确立了我们今天看来真实的因果关系。“奸宄杀人历人宥”这样的文字记录不是偶然的，它是一个重要的政治法律历史文献，[11]它记录了人们对之前共同分享的那种虚假因果关系的否定。尽管今天看来这一否证微不足道，但对于中国法律史意义空前。它的意义不是认识论的，而是制度的，它对于当时的刑事法律制度运作以及刑事责任分配具有根本的意义，对此后中国社会这类刑事案件的责任追究和分配都具有导向性和指导性的意义。可以说，这是中华民族历史上因人们对因果关系的探索和理解而引发的法律制度上的一个重大事件，一个重要转折。
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我们由此可以理解科学认识因果关系对于法律发展和制度变迁的重要意义。在很大程度上，古代世界各国的许多在今天看来荒谬的法律制度和责任分配制度之所以发生，最重要因素之一就是当时人们对事物之间的因果关系缺乏科学的理解，甚至是无法获得科学的理解。在西方古代，如果树木、动物、物品伤害了人或财产，就依据法律惩罚这些树木、动物或物品；[9]在西方中世纪，当瘟疫流行时，或出现其他天灾人祸之际，往往会迫害一些离群索居、行为怪异的人，指控他/她们搞巫术，将这些人处死或流放；[10]许多社会还大量使用了神判、决斗方式来分配刑、民事责任。究其原因，很重要的就是缺乏对科学的因果关系的理解。随着人类在无数次错误认定因果关系，人们逐渐获得并累积了一些科学的因果关系判断，法律制度也随之发生了重大变革。今天，人们已经不再惩罚动物、树木或物品，不再虚构那种骑着扫帚满天飞、散布瘟疫的巫婆，不再将“针扎面人”之类的咒人做法——即使被诅咒的人在此期间得了病甚或死亡了——视同犯罪，不再以神判或决斗之类方式分配法律责任、实施惩罚了。法律规定或法律制度的这类变化并不是因为如今人们更仁慈了，而是人们对这些问题有了一种科学的或不同的因果认识。
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引发法律制度变化的并不仅仅是自然科学发现的因果关系，也包括社会科学发现或构建的因果关系，即从诸多自然的因果关系中，依据种种原则，选择认定某一自然的因果关系为承担法律责任所必须的因果关系。一个重要例子就是法律家首先发现，却由经济学家首先系统明确表述的有关损害的相互性因果关系。[12]在因相邻权而发生的侵权案件中，例如工厂机器噪声影响了隔壁医生的诊断工作，许多人习惯于认为造成伤害的因果关系是厂家伤害了医生，因此厂家应承担法律责任，停止使用机器，应当搬迁，并予以赔偿。但在大量的司法案件中，法官实际发现并确定了，这类伤害具有相互性；[13]如果简单要求厂家搬迁，实际上剥夺了厂家自由使用地产的权利以及由这一权利带来的收益，会给厂家甚至社会带来“伤害”。按照边际原则，这里的伤害——无论对于哪一方来说——都是双方造成的。许多法官因此没有用简单的、人们习惯的因果律分析处理这一问题，而是在司法过程中按照这种伤害相互性因果关系来处理的，实际上采取了财富最大化的进路对相互冲突的权利进行了配置。正是根据这些古老的司法案例，美国经济学家科斯通过他卓越的分析，更加明确系统表述了这一原则。从而使得当代法律家对侵权法制度、特别是环境保护法、知识产权保护制度都有了更为系统的理解，深刻地影响了与此直接相关或间接相关的法律制度和制度运作。
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我仅仅是举了两个例子说明因果律的探讨和研究对于法律制度变革的深刻影响。但这不是全部。人类在社会发展中对因果关系的认识一直在不断深入，会在不同时刻从不同角度深刻影响既有的法律制度和被认为天经地义的法律原则。社会学和犯罪学的研究使得现代社会的法律制度在处理犯罪问题时已不再仅仅依赖刑事惩罚，开始注重其他社会工作，注重对犯罪的社会根源的防治；对于成人和青少年的心理、行为的研究，不仅使惩罚制度和/或监狱制度发生了重大变化，而且青少年法庭也成为一些现代国家的法律组织机构的一部分。这方面的例子是大量的。如果可以对这些变化做出一种法理概括的话，这就是对因果关系的重新理解导致了一般的法律制度和原则的变化。
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制度是如何形成的（增订版） 科学因果关系在法律上的限制
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强调科学因果关系对法律制度及其运作有深刻影响，但不能简单认为科学研究发现的因果关系必然导致或应该导致法律制度的变迁。科学研究发现的因果关系仅仅是指出了事物现象之间的某种联系，但这种因果关系并不能直接而且也不应当直接决定法律责任的分配。两者有重大区别。
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首先，科学研究发现的因果关系，即使完全正确，也往往会形成一个无限的链条。一个人杀人可能是由于父母离婚，由此造成了家境贫寒，从小无人管教，受人歧视，因此误入歧途，最终杀人犯罪。在这里，每个原因都可能是另一或诸多原因的结果；如果不断追寻因果关系，就无法认定法律责任。法律必须在某个地方切断这种因果链，基于社会共识、效率和便利，仅仅考虑或着重考虑其中某一个或几个联系，以此为基础确定法律责任的分配。法律对因果关系的认定总是要受到社会其他因素的制约的，科学发现的因果关系并不自动转化为法律上的因果关系。
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其次，科学研究发现不可能穷尽世界的因果关系，甚至有些通过科学研究发现的、并为当时人们普遍接受的因果关系，也完全可能出错。龙勃罗梭曾通过实证研究发现犯罪与人的体型、脑容量、性别等因素之间有某种“因果关系”，[14]这一观点一度为不少人分享，思路以变化了当代形态（例如社会生物学）至今仍然很有影响。但是，龙勃罗梭研究确认的因果关系有很多问题，如果依据这种自然的因果关系来分配法律责任，设计刑事惩罚制度，就可能出严重的问题。科学永远没有完结，总是处于不断的发展中，我们无论如何不应当假定今天关于世界的某些现象之间的因果关系认识已经是“真理”，是一切法律判决的唯一可靠基础。[15]科学研究及其发现都可能有某种局限性；如果科学自身还不非常坚实，那么建筑在不坚实的基础之上的法律制度就可能坍塌。对此，社会和法律界必须保持高度的清醒，法律代表社会分配责任，具有很强的压迫人的力量。
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第三，法律有效率的考量。由于时间、人力、物力的限制，法律的重要特点之一就是强调规则性，通过规则来大大减少判断所需要的大量精确信息；[16]而科学的基本要求是具体问题具体分析，实事求是，不排除任何可能的影响因素，拒绝人为设定规则限制对具体事实的探讨。法律与科学的追求不是重合的，两者之间势必有内在的紧张关系。法院不可能，而且也不应当，等待所有科学因果关系都被发现和确证之后再作出判决，它只能依据为当时人们公认的一般的或主要的（甚或可能是错误的）因果关系作出判决。由此而来，法律认定的因果关系与科学发现的因果关系常常不一致，至少不完全一致。在离婚家庭子女违法犯罪的案件中，尽管科学研究发现父母离异有可能对子女成年后的行为有重大影响，[17]但法官通常仍然主要考虑违法者的个人责任，会认为父母离异的因素是一个非常遥远的原因，不予考虑或基本不予考虑；一个人可能饥寒交迫而偷盗，但法官一般不会因此不对他施加惩罚。[18]
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限制科学因果关系对法律之影响并不限于上述因素。我并不试图而且也不可能完全列举所有这类社会的因素，[19]而仅仅试图通过枚举来说明科学与法律之间的差异。这种差异不仅因为法律与科学是不同的社会实践领域，遵循的原则不同；更重要的是，如果认真追究起来，这种差异往往最终可以归结为技术的限制。为详细说明，我们必须转而讨论技术对法律的影响。
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制度是如何形成的（增订版） 技术对法律的影响
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技术会制约科学因果关系在法律上的认可，对于这一命题，首先应当有所澄清。人们很容易发现，一旦先前认定的因果关系被否证或被抛弃之后，有时法律制度即刻发生了重大变化，并不需要什么特别技术。例如前面提到的“奸宄杀人历人宥”的例子，又如对巫术的惩罚问题。因此，这一命题并不是说，如果科学因果关系要对法律产生影响，都必须有特别的技术；而只是说，当科学因果关系在法律上受限制时，常常是因为技术无法保证因果关系的确证。“奸宄杀人历人宥”之所以能对法律制度即刻发生重大影响，是因为人们的自然能力已足以保证因果关系的确认。但诸多社会现象之间的因果关系非常复杂，特别是在具体案件中；如果缺乏专门技术、专门技术的可靠性不够甚或效率不够，无法满足社会对于其他因素的考虑，例如确定性和必然性，法律制度就会限制相关因果关系在法律上的适用。在现代，科学对法律制度产生重大影响，至少在相当大的程度上取决于与科学相联系的技术发展水平。
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如果从这个角度看，首先，我们可以更深刻地理解传统司法制度的许多弊端甚至悲剧。在古代世界各地，口供在刑事案件中往往被视为最重要的证据，刑讯逼供被大量使用。除其他社会因素外，一个或许最重要的因素就是当时缺乏可靠、可信且便捷的刑事侦察技术。当重大刑事案件（并非一切刑事案件）发生后，社会为了发现和惩罚违法犯罪者，震慑其他潜在违法者，往往会在一定程度内允许刑讯逼供。刑讯逼供被当时社会视为通过司法发现事实真相、证明司法判断正确的一个手段。[20]尽管统治者对刑讯也有诸多限制，却仍难免引发错案，甚至会被某些贪官污吏挪用制造冤案。如果从这个角度来分析，为许多启蒙思想家视作司法官员个人道德品质问题的、或被视为传统社会司法制度问题的冤错案件，更多是科学技术不发达的时代很容易发生的一类悲剧。[21]今天刑讯逼供之所以在世界各国普遍减少了，在发达国家以界定的方式完全被禁止，在很大程度上（尽管并非全部）是由于现代科学技术的发展，司法制度可以有更多、更可靠并更有效率的手段获得对案件的正确或基本正确的判断。由于DNA技术的发展，人们如今可以通过一根毛发或其他人体物质来确证或排除嫌疑人是否出现在案发现场。即使如此，从这一角度看，也可以且应当理解，由于技术的限制，任何时候司法处理案件的能力都必定有限，认知和判断错误难免，因此司法必须慎之又慎。
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在其他方面，我们同样可以看到与现代科学相联系的技术发展推动了法律制度的发展。在合同法中，英国普通法之所以在17世纪后期颁布了《反欺诈条例》，要求某些契约必须形成文字方可在司法上得到强制执行，正是由于随着商业发展人员流动契约关系变得日益普遍重要，但司法完全无法处理陌生人之间的口头契约；[22]而文字契约之所以流行起来，前提条件之一就是造纸术的传播和造纸业的发展。文字契约流行起来后，由于没有可靠的笔迹鉴定技术，因此在许多国家，指印、印玺等往往成为当时辨识契约真伪的主要和基本依据。今天，随着商业交往记录日益齐全，笔迹鉴定和其他证据搜集手段日益增加，以及其他因素的发展，签字就逐渐取代或补充了指印和印玺；甚至某个具体的契约可以通过商业交往的前因后果来推定，无需签字；[23]互联网上甚至广泛使用了电子签名。另一个例子是，我国近年来之所以废除了收容审查制度，重要因素之一是近年来警方的交通通讯等技术装备的改善，大大便利和加快了犯罪嫌疑人以及其他不明身份人员的甄别。
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科学技术的发展甚至会促使一些全新制度的发生。近代以来关于商业秘密或专利的知识产权保护制度就是例证。在古代各国，一方面这类知识产权很少，另一方面由于缺乏保护技术，只能通过“祖传秘方”、“传媳妇不传女儿”或师傅带徒弟这类民间非正式制度来保护，无法诉诸正式法律制度或行政制度的保护。当代社会中不仅知识产权的数量急剧增加，而且市场的不断扩大也使从知识产权中获益的可能性急剧增加，知识产权保护逐渐成为现代法律制度的重要组成部分。但即使在当代，不同类型知识产权的保护在一定程度上仍取决于受保护的知识产权本身的特性和实施保护所必需的专门技术。有些产品不泄漏其技术信息并不会影响其使用，例如可口可乐的配方，如中国宣纸制造技术，这类知识产权就主要通过商业秘密的方式予以保护；而另一部分产品一旦使用必定会泄漏其所蕴涵的有价值的信息（例如著作的公开发表），对这类知识产权则采取了专利法、著作权法予以保护。[24]由于缺乏恰当、有效的保护技术，例如计算机软件，尽管在法律上盗版软件被认定为违法，但在当今任何国家都难以防止和避免。这里的法律制度发生、变化和分野，都不能仅仅用个人偏好、传统的法律分类理论或者法律制度自身的逻辑变化来解释；而恰恰相反，正是由于技术的发展，才产生了需要法律保护的知识产权，促使某些知识产权可能直接诉诸法律保护，有了不同的知识产权具体制度的发生和演变，而不同类型知识产权保护的有效与否也同样有赖于或有待于技术的发展。
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而另一方面，在某些司法问题上，技术发展程度至今无法保证司法获得理想的正确结果，这就促使或迫使法律和司法采取各种制度来回应或避免可能的或更大的错误。例如保险制度。例如在侵权法中，某个伤害事实上只可能由某个人的行为造成（例如狩猎中两人或多人射了箭，而某一个偶然的路人受了伤），[25]但由于技术无法确证谁是真正的伤害行为人，因此法律区分了“最近原因”（proximate cause）和“法定原因”（legal cause），通过连带责任原则（joint and several liability）来处理这类问题。这种制度没有实现理想化的绝对公正，但避免了不予赔偿或任意判定某人赔偿可能带来的绝对或更大的不公正。在英美法中，之所以至今仍然保留（而不是当初采取——两者的缘由是不同的）陪审团制，重要原因之一是，即使在现代社会的许多案件中，法官也仍然无法就事实问题做出准确的判断，陪审团制则可以在一定程度上减少了可能由法官造成的不公。英美法采取抗辩制，大陆法系中关于举证责任确认和转移的制度和原则，如果从这一视角上看，在很大程度上都因为法官没有决断疑难案件的特别有效且可靠的技术。[26]我国的一个例子是我国现行刑法规定的重大财产来源不明罪。[27]刑事诉讼的一般原则是控方承担指控犯罪的举证责任，刑法第395条似乎违背了这一一般原则，要求受控一方承担起证明自己无罪（即说明自己财产来源）的举证责任。这种变通就是因为到目前为止缺乏查证这类犯罪的必要技术保障，社会则不能固守原则、漠视惩罚受贿之必需；通过举证责任的转移，因此可以避免更大的不公。从这个角度看，我们可以理解，许多实体法和程序法的规定都是特定物质技术条件下追求相对公正的产物，而不是绝对、抽象的正义的命令。
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