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[21] 中国元代著名悲剧《窦娥冤》就是一个典型例子（《元人杂剧选》，顾学颉选注，作家出版社，1956年）。在此案中，真正的罪犯张驴儿本来试图毒死窦娥的婆婆，以便霸占窦娥，但张的父亲喝下了有毒的汤，导致了张父的死亡。在一个没有现代科学技术作为司法支撑的时代，在无法获得其他可靠证人的情况下，即使是最聪明的法官也很难处理这一案件。从不可能了解内情的常理看来，在这个显然是谋杀的案件中，儿子谋杀父亲的可能性几乎等于零——他没有实施这一谋杀的动机；相比之下，窦娥及其婆婆更可能有谋杀张父的动机（为逃避张父的欺负和威胁）。这种依据逻辑和常理的分析，使窦娥有口难辩，有冤难诉；只能以自己的死带来的超自然现象来证明自己的无辜和冤屈：血向上流，三伏天下大雪以及当地大旱三年。这里的悲剧并不仅仅是窦娥本人的冤屈，而且是一种人类探求事实真相的能力上的局限。在其他古代中国戏剧中这种悲剧主题不断显现。
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[22] 例如，在早期英国依据普通法合同无需形成文字，发生争议时是通过证人出庭作证的方式来证明，并由陪审团认定；但是这种作证和决定方式很容易出现欺诈。因此，1677年英国通过的著名的“反欺诈法案”，规定某些销售合同必需形成文字才能由法律强制执行。请看，Rabel, “The Statute of Frauds and Comparative Legal History”,63 L. Q. Rev. 174 （1947），转引自，John Edward Murray, Jr. , Cases and Materials on Contracts, 3d. , ed. , The Michie Company, 1983, pp. 319-320。
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[23] 例如，《美国商法典》2-201条如今对商业交往中合同的文字要求标准就比传统的反欺诈条款大为放松了。例如，如果有其他文字材料的证明，合同未必一定需要被告的签字。参见，James J. White and Robert S. Summers, Uniform Commercial Code,2nd ed. , West Publishing House, 1980, p. 54ff。
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[24] 参见，Posner, The Economics of Justice，同前注8，特别是第9章中“秘密与创新”一节；又请看，Posner, Economic Analysis of Law, 4th ed. , 1992，特别是第3章第3节“知识产权”。当然，这仅仅是一个因素；另一个因素是实施保护的成本与收益，而这一点也与技术有关。
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[25] 一个类似的中国当代案件，请看，“马金林、张亚辉诉傅敏杰等人身损害赔偿纠纷案”，《中国审判案例要览》（1993年综合本），中国人民公安大学出版社，1994年，页606-609。此案是三个孩子从楼上向下仍空酒瓶，一路人被砸死，但司法无法确认这一酒瓶是何人所扔。当然此案之所以做出共同责任之判决可能还考虑了其他社会因素，例如，盲目扔空酒瓶这种行为本身是有社会危险的，因此是应当予以遏制的。
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[26] 关于陪审团制，最早的陪审团所起的作用常常是作为人格证人（证明当事人人格诚实、不会说谎等等），其组成往往是当事人的熟人，而到了近代，随着科技的发展以及其他的社会变化，陪审团的作用就“大大衰落”了（参见，Henry J. Abraham,The Judicial Process, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the Court of the United States,England and France, 4th ed. , Oxford University Press, 1980, pp. 107-109），即使保留下来，其作用也发生了变化，在波斯纳看来，主要是为了排除事实确认上的难题。关于举证制度，波斯纳指出，“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索；但通过举证责任作为一种对所缺乏的知识的代位者，就避开了这种耻辱。”参看，Posner, Problems of Jurisprudence，同前注15，特别是第6章讨论“事实问题”的一节。
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[27] 《中华人民共和国刑法》（1997）第395条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”
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[28] 韦伯认为人类法律史上的第一阶段总是“通过法律先知获得有魅力的法律启示”，其后逐渐有了经验性的法律。请看，Max Weber, On Law in Economy and Society, ed. by Max Rheinstein, trans. by Edward Shils and Max Rheinstien, Harvard University Press, 1954, p. 303。
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[29] The Old Testament, 1 Kings 3: 16-18.
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[30] 即使是权力很大的美国法官，其司法判决的风格也有一种整体的倾向性上的变化，美国现实主义法学家卢埃林曾评论，美国最高法院的判决在美国工业化之后已经从先前的“宏大风格”转向“形式化的风格”，请看，Karl N. Llewellyn, The Common Law Tradition: Deciding Appeals, Little, Brown, and Company, 1960, pp. 35-39。
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[31] 最典型的一个例子就是哲学阐释学的研究，尽管其理论思路至少到目前为止被人们认为是正确的，但是由于它讨论的只是“真理”而不是“方法”，讨论的是人们理解、解释的条件和状态，而不是保证人们正确理解的实用方法，因此它至今为止还是远离司法实践的。同样的情况还有法律与文学运动、法社会学、法人类学的许多研究。这些研究成果的特点之一都是思路性的，而不是技术性的，无法转化为技术，或至少是还未能转化为技术。关于哲学阐释学和法律解释理论在司法中的影响，有关的分析可参看，苏力：“解释的难题——对于几种法律文本解释方法的追究”，《中国社会科学》。1997年第3期。关于法律与文学，可参看，Richard A. Posner, Law and Literature, A Misunderstood Relation, Harvard University Press, 1988。
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[32] Weber, On Law in Economy and Society，同前注27, p. 354。
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[33] Posner, Problems of Jurisprudence，同前注15, pp. 351-352。
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制度是如何形成的（增订版） 透视中国农村的司法需求[1]——金桂兰法官经验的另一种解读
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骑白马的不一定是王子，他可能是唐僧。
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长翅膀的不一定是天使，妈妈说，那是鸟人！
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——网络新语
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目前的相关报道和介绍基本集中在作为一个模范、一个好人的金桂兰法官。[2]因此，她的意义，在当下中国社会背景下，一方面对外（公众），是改善司法系统的社会公共形象；而对内（法院系统），则是宣传“司法为民”，重新强调调解，缓解中国法院系统当下普遍的人力缺乏。这不是不重要，但缺少一种法学理论的关注。从我多年来研究中国司法、特别是基层司法的角度来看，更重要的是，金桂兰法官对于中国农村法治建设和司法改革的学理意义。在阅读近年来有关农村基层司法的相关论文、文章和报道的基础上，结合自己的研究，我想从金桂兰法官来透视当代中国农村的司法需求。
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制度是如何形成的（增订版） 当前中国农村对司法的一般需求
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金桂兰法官的经验以及其他相关资料表明中国农村对法治已经有了相当大的需求。
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以金桂兰法官所在的东京城人民法庭为例。该法庭位于农村地区，是“一个比较典型的基层人民法庭”；辖区内有17万农业人口，法庭近年来年均结案500件。案件数量与人口之比是，每年340人就会发生一起要求法庭审理且为法庭接受审理的纠纷。就全国情况来看，根据2003年和2004年的人口总数和一审结案数，全国平均大约是285-300人一件民事案件。[3]若东京法庭具有代表性，那么由小见大，就可以判断，由于中国社会的发展，工商业的发展，人口的流动，当代中国农村对民事司法的需求并不小，中国农民“和为贵”、“忍让”的传统形象已经有了很大改变。
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