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制度是如何形成的（增订版） 二
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我不通古文字学，不想与古文字学家争饭吃，因此也不敢对“法”字的这种考证表示太多的怀疑。“法”字的起源也许就是如此；但是，对这种论证，我总有些许怀疑。
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许慎生卒于公元1-2世纪年间，这时，距“法”字已经流行的春秋年间已经有六七百年了；想当然，这个字的出现一定更早。其次，这个“灋”字并非一个单字，而是由“水”、“廌”和“去”三个单字构成的。即使有可信的材料分别记载了这三个单字的发生，而要将这三个至少在当初几乎毫无联系的古字组合起来，并用来指涉法律这种社会实践和社会规范，也一定需要一个漫长且必定不是那么井井有条的历史过程。即使当年有人有心记录，也可以肯定，他或他们不可能完整记录这一演化史。换言之，许慎完全没有可能看到这个字如何发生和演化，不可能拥有任何他人对这一发生演化史的比较完整可信的记录。许慎也确实没有引用任何其他令人可信的文字或实物材料来印证自己的解说。注意，我只是说他没有引证而已，并没有说他有意作弊（因此，今天许慎的后代无法因此在法院提起侵权诉讼而请求精神损害赔偿）。许慎也许曾掌握了某些第一手的文献或实物材料；仅仅由于当时没有今天的学术规范，或者他编写《说文解字》仅仅是一种私人爱好而不是像今天的我们这类人更多是为了出版，他未予引证。对这一点，今天可以理解，因此不能断然拒绝其所言是一种可能性。
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但是，承认一种可能并不等于它已经成为事实，更不等于排除了其他的可能，相反倒是支持了相反的或其他的可能性：许慎在解释“灋”字时没有、只有很少的或不充分的资料。也许，有人会说许慎比我们离古代更近，有可能比我们更多占有材料。确有这种可能，但仍然仅仅是可能而已。其实，时间的距离并不能令人信服地表明他一定占有比我们更充分的材料。在一定条件下，他完全可能比我们占有的更少。例如他就没有20世纪才开始的甲骨文研究；由于交通联络和出版发行上的局限，他也没有可能像今天的学者那样可以全国性地甚至跨国地使用相关资料。在没有其他旁证的情况下，我可以接受许慎的解说是一种权威解释，但不能接受其为本真的解释。
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而且，仔细琢磨起来，许慎的解释在词源学上就是值得怀疑的。的确，法有水的偏旁，但是为什么一个水字旁在这里就一定意味着公平？不错，水在静止状态下，特征之一是“平”，但这并不是水的全部特征或“本质”特征，甚至未必是其最突出显著的特征。水也是流动的，水是由高处向低处流淌的，水是柔和的，水是清的，水又是容易浑浊的，等等。在所有这些更直观、更明显可见的特征中，为什么单单抽象出“平”的特征，组成了这个法字，并且一定是代表、象征或指涉了法律要求公平的社会特征和维度。这两种“平”是完全不同的。这之间的关系实在太复杂了，太遥远了，很难让一个不轻信的普通人相信这种解释是有根据的。
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据我极其有限的中国古典阅读，在先秦的文献中，我没有看到强调水“平”这一特征的文字，相反强调水流动，自高向下的文字倒是见到不少。[5]如果中国古人当年首先或更多注意到的是水“平”的特征，那么，从逻辑上看，如果不是留下更多这方面的痕迹，似乎也应当在当时的文字上留下某些痕迹。当然我孤陋寡闻，还得请方家指教。更进一步，从认知心理学上看，一般说来，最容易引起人们注意力的往往是物体的活动特征，而不可能是其静止稳定的特征（水“平”的前提条件是静止）。当然，这些都还是旁证或推论；最重要的例证实际上是“”这个象形古汉字本身。从其线条所指涉的波纹以及波纹的方向都足以表明：首先抓住古人视觉感官的是水自上而下的流动，而不是其水平。因此，我不敢说许慎在这里对水旁的解释是错误的，但至少是可疑的。由于才疏学浅，我无法以这种方式质疑有关“廌”和“去”的解说；但是我对水之性质之抽象及其在古法字中所代表的意义的质疑方式同样可以用来质疑许慎对“廌”和“去”的解释。
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有人可能说，许慎的解释是如此圆满、自洽，因此，在没有人提出更有力的假说之前，遵循波普尔的证伪主义，我们可以暂时接受许慎的这种解释为真。这是虚假的波普尔式反驳，同样不能接受。对每个现象都可以提出许多圆满但肯定不可能同时为真的解释，思想上的实验和精密科学上的实验并不相同。维特根斯坦就曾指出，图画上是一个冒着热气的茶壶，我们的解释是壶里有热水；这种解释非常自恰、圆满，但并不等于壶里真有热水。[6]波普尔也说过：“我们绝不可因为一个一般解释符合所有的记载，就认为它已经被证实了”。[7]解释的圆满与其真实性并不同一，尽管可能同一。
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为了强调并例证上述这一点，我可以对“灋”字作一个或许比许慎的解释更符合今天已知史料的解释。法字，水旁，意味着古人强调法乃自上而下颁布的。关于水自上而下的性质，可以见前面所引文字和对古水字字形的分析。关于古代的法，“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心”；[8]“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”；[9]“法者，上之所以一民保下也”；[10]“法者，齐天下之动，至公大定之制”。[11]为了节省刊物的宝贵篇幅和读者宝贵的时间，我就不再引用本来可以大量引证的此类古代文献。所有这些关于法的界定都强调了法是自上而下发布的命令。考虑到“法”字的流行是在大量出现成文法的战国时代，[12]我的这种关于“法”的解释可能比许慎的解释可能更具解释力，尽管并不一定更有说服力。至于“廌”，我可以接受许慎的解释，认定为一种野兽；但当它与去字结合时，我则可以解释为要“去”除“兽”性，意味着“明分使群”、“化性起伪”，[13]要启蒙，要使人民得到法律文明的熏陶，接受法律的教育（“以法为教”、“以吏为师”）。[14]因此，依据这同一个“灋”字，我就得出了一种完全不同于许慎的解释；这种解释至少就古法字以及古代某些文献来看我不觉得有什么不合道理之处，既能够自洽，也颇为圆满。
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这种解释似乎也更符合现当代中国诸多法理学家对法律的理解，符合我们今天关于法治的诸多理念。例如，立法至上；法律由最高立法机关颁布；法律代表了文明；要进行普法教育，对广大人民启蒙，消除愚昧、无知和兽性等等。我甚至还可以从水旁得出法律应当稳定、应当公平、应当具有无所不入的渗透力、应当具有灵活性、应当保持透明度（公开性）、应当防止腐败的含义。呵，这哪里还只是一个“法”字，这简直就是一套20世纪末中国的法治或法制理论！这简直可以写几本专著，例如《从“灋”字看中国古代的法律理论和实践》、《“灋”的文化诠释》之类的。只需要这一个字，就足以充分展示我们祖先的法律思想之深邃、文明之灿烂！
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制度是如何形成的（增订版） 三
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不会有谁以为我当真在作一番古文字的考察，把我上面这段类似傅斯年考证钱玄同之名的文字当成一种更真确的解释。还是那句话，我不想、也没有能力同古文字学家争饭碗；而只是以一番调侃的文字显示一个并非调侃的事实：解释本身所具有的创造性，一种解释者并不总能意识到的、有时甚至是荒唐的但并非言之不成理的创造性。[15]
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因此，我的这番“考证”文字意在显示：解释者自身所处的时代或自身境况何以可能影响他的解释。我的解释之所以强调法律消灭兽性、愚昧和无知，以及这里所隐含的“启蒙”和“普法”，显然与我所处的时代背景以及同代法学家对法的理解有联系。如果不是事先设计了上述这番文字，身处这个时代的我就很可能不会自觉我的解释中留下的时代和当代学术传统的印记。由此，我们可以想象，距离“法”字最早出现也许已近千年的许慎何以不会为他的时代或那个时代的人的“偏见”所影响？如果他没有极其充分且确实可靠的资料（他几乎没有，尽管不敢断言），这种影响不仅完全可能，甚至不可避免。比如说，当时的法律相当不公正，人们希望法律公正；或是许慎本人受过法律的不公正待遇，他希望法律公正。他个人的或社会的理想在他不自觉的情况下很可能泄露在他的解释之中。历史往往会在作者完全无心时留下时代的痕迹；甲骨文当年是用来占卜国家大事的，可留给今天的学者往往是关于天文、气候、战争、社会、文字发展等一系列当年的占卜者完全无法想象的信息。
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说到古文字考察，我们当然不能不重视许慎以及其他古人的解释，但是，在没有坚实有力的旁证的情况下，我们又绝不能仅仅因为是古人的释义就将之视为定论。相反，在有其他资料的情况下，我们倒是可能从《说文解字》这样一本从不被人当作思想史研究材料的文字学著作中看到文化思想变迁的某些痕迹，看到许慎本人以及他那个时代的人们的某些思想、情感、直觉、概念和分类体系等等。在这个意义上，许慎的《说文解字》完全有可能成为一种知识考古学的研究材料，或者成为一种研究的切入口。我又说远了，似乎总是想指导思想史专业的学生，为他们的博士论文选题。我的再三申明及自我暗示都不能压抑弗洛伊德所说的那个不安分的、总是想从古文字学那儿找碗饭吃的本我。但也正是出于这样的理由，我才坚信许慎的下意识会超越他的主观意图而显露出来。
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有关许慎的讨论只能算是“项庄舞剑”，我所意在的“沛公”是这样一个问题，为什么当代的中国法理学家会如此轻信许慎的显然不慎的解释？当然，我们可以说当年接受许慎解释的中国近代法理学创始人太迷信古代学者了，因此有了智识上的盲点。可是，为什么中国近代以来的法理学作者会迷信古代学者呢？而且，他们迷信了吗？他们并没有，他们不是早已将更为古代的作为整体的中国“法律文化”都放弃了吗？为什么单单在这一点上如此迷信？我们也可以说其后的中国法理学作者在这一点上你抄我，我抄你，造成了“谬种流传”。这种偶然性也确实可能，甚至我也可以（因此，并非一定）接受；但是这种回答并不令人信服，更不能说明为什么这个错误会长期保留下来。
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我们不能就这样轻松将一个也许是也许不是问题的问题放过去，以这类似乎言之成理的回答来糊弄我们自己。我们也许可以将法学家所引用许慎的解说放在当代中国法学发展的历史中，看一看许慎的解说对于近代以来中国法学的确立、形成和发展起了什么作用，扮演了一个什么角色。当然，我并不是说，近代中国法理学学者当初有意用许慎的解说来达到某些目的；我也不是说，我有能力重构现代中国法理学作者使用许慎之解说的意图；我更不是说，我下面的分析和解释是一个真实的历史。我只是试图作一种可能的远距离透视，试图从中看到点什么。在这个意义上，它更像是一种福柯所说的那种“虚构”，是一种可能的历史。而且，我也不可能在此全面展开，最多只是几根粗线条。
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制度是如何形成的（增订版） 四
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讲完了许慎的关于“法”字产生的故事（这是我对许慎“法”之解说的初步定性）之后，现代法理学的作者往往说，大意是：由此可见，法在中国自古以来都是同“公平、正义”相联系的；随后，这些作者往往会考察英文词jurisprudence（法学或法理学）的拉丁文词根Ius以及其他文字中据说是与“法”相对应的词，例如法文中的droit，德文中的Recht，以及俄文中的ⅡpaBO，据说，这些外文中的“法”字都具有公平、正义的含义。不少学者还进一步引申说，法学从一开始就是同研究公平正义相联系的，因为，一位著名的古罗马法学家乌尔比安就曾将法学定义为研究“正义与非正义之学”。[16]
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这些文字实在有些奇怪和刺眼，特别是在法理学这门强调哲学思考、逻辑思辨的学科语境中。它们究竟想说明和例证什么？实际上又表明或泄露了些什么？乍看起来，这些文字似乎是在进行归纳，但是这种归纳有显然的毛病。首先，这里先是分别考察古汉文“法”和英文“法学”的构成部分，尽管这两个语词的指涉完全不同；但作者接着又转而考察法文、德文和俄文“法”这一语词的含义，而不再是这些词的词根的含义了。这些分析概括涉及了至少三个层面的含义，中文“法”字的“词根”的含义，英文“法学”的词根的含义，以及法、德、俄文中“法”这个词的含义。这样归纳并非完全不可以；但如果是一个可信的归纳，就必须穷尽这三个层面的含义，而不能选择性地将一些或许有关联的语词或词根的含义作一种虚假的归纳。显然，这里的归纳是在某种目的或前设的诱惑下制作出来的，完全不符合逻辑的要求。
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此外，我们还必须明白，弄清一个词的起源并不能、或者很难帮助我们弄清一个概念。[17]即使是所有的中西文中的“法”这个字词中都有正义与公平的词根或词素或含义，这也不等于所有中西古代的法以及此后的法就是正义或公平，也不可能证明后来的法就一定与正义或公平有关，而最多只能证明古代的“法”或是法律发展的某个阶段曾涉及这个因素。举个例子来说，中文中许多字都有水旁，不能说它就都是水，最多只可能是它们的演变、发生或/和发展的某个阶段与水有关；更不能表明这些有水旁的字都与公平正义有关。所有这些词根或词素或语词最多只能证明这些国家的“法”或法学都曾涉及正义与非正义的问题。从曾经涉及什么并不能得出它是什么以及它后来是什么。语词的发生和发展是一个自然的过程，而不是一个逻辑的过程。每个语词一旦产生之后就有了自己的生命，其含义是在其得以使用的社会中不断获得并演变的，语词的含义或指涉都不为其词根、词素、初始含义甚或是语词学研究总结出来的“一般规律”所决定；甚至其字形也可能因为我们书写的便利而变化，否则怎么会从当年的“灋”变成了今天的“法”呢？第三，即使中西“法”字中都有与正义与公平相关的词根，也不能归纳得出作为社会实践活动的中西的法就是一样的。在这个意义上，我们可以说，一个语词的起源与一个学科的现状在某些情况下可以是几乎没有——如果不是完全没有的话——什么内在的逻辑上的关系。一个词根或词素最多只是历史之冰川在一个语词或学科留下的一点擦痕。想一想，如果近代中国最早的法学学者将juris-prudence译作了“礼学”或“律学”，或是将law译作了“礼”或“律”，[18]而“礼”、“律”二字中都看不到水的痕迹，它们就与公平或正义无关了吗？
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上面分析指出的归纳问题，近代中国法学作者应当懂得；因此，我们不能原谅这种逻辑上的混乱，特别是这种持续了近乎一个世纪的混乱。而另外一些问题，例如语词含义演化的非逻辑性，他们也许（但不必定）不知，因为当时还没有今天我可以便利使用的相关知识；对此，我们可以原谅。但是，我们首先要问的是，是什么因素造成了这些学者在分析中西“法”的问题上如此逻辑混乱，如此“不留心”（如果可以用不留心来解释的话），而忘记了而且是长期地忘记了，甚或是有意忽略了，这里的归纳谬误。其次，即使我们原谅这些学者在某些方面的知识缺陷之际，我们又绝不能重犯现代启蒙思想家在评断历史之际往往会犯的错误，即简单地认为早期法理学者未能看到我们今天看到的东西只是因为他们没有知识或没有我们的知识。
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在近代以前，其实并没有多少人将许慎关于法的故事当真；近代以来，一些重要学者也对古汉字“法”作了重要考证。[19]正是在此基础上，法学家蔡枢衡就曾公开谴责许慎的“平之如水”为“后世浅人所妄增”，并利用有关材料试图从人类学的角度重新解说“灋”字。[20]尽管蔡枢衡的解说同样缺乏足够的资料支持，因此难以作为一个坚实的结论予以接受；但他的解释之存在就表明，如果仅仅就学术源流而言，对法字的解释完全可以走上另一条不归路，或者至少这两条路可以并存。因此，当近现代诸多法理学家均采纳许慎关于“法”的故事而无人采纳（就我的阅读范围之内）蔡枢衡的故事之际，首先，就不可能仅仅因他们阅读有限，未能获得我们的知识。其次，他们的这种选择，以及当他们努力发掘中国“法”中所谓的公平正义之因素并将之同西方的“法”中的公平正义相联系之际，他们又必定是为某种知识（他们已有的某种关于世界之图景、社会之发展、事物之分类等基本范畴、概念、命题和理论乃至某种欲求和信念）牵引。对于这些学者来说，这些知识乃是他们赖以组织他们的生活世界、使那个生活世界对他们有意义、使他们所感受的意义得以交流的支架。这些知识是他们无法抛弃、甚至是无法自觉的存在方式。他们深深地嵌在他们的语词、想象和情感世界之中，就像我们今天都深深嵌在我们的世界之中。也许，他们的那些知识在今天看来不值一提，是虚假和错误的，应当抛弃；但恰恰是因为有了这种知识，他们才可能接受许慎的解释。
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