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因此，我的这番“考证”文字意在显示：解释者自身所处的时代或自身境况何以可能影响他的解释。我的解释之所以强调法律消灭兽性、愚昧和无知，以及这里所隐含的“启蒙”和“普法”，显然与我所处的时代背景以及同代法学家对法的理解有联系。如果不是事先设计了上述这番文字，身处这个时代的我就很可能不会自觉我的解释中留下的时代和当代学术传统的印记。由此，我们可以想象，距离“法”字最早出现也许已近千年的许慎何以不会为他的时代或那个时代的人的“偏见”所影响？如果他没有极其充分且确实可靠的资料（他几乎没有，尽管不敢断言），这种影响不仅完全可能，甚至不可避免。比如说，当时的法律相当不公正，人们希望法律公正；或是许慎本人受过法律的不公正待遇，他希望法律公正。他个人的或社会的理想在他不自觉的情况下很可能泄露在他的解释之中。历史往往会在作者完全无心时留下时代的痕迹；甲骨文当年是用来占卜国家大事的，可留给今天的学者往往是关于天文、气候、战争、社会、文字发展等一系列当年的占卜者完全无法想象的信息。
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说到古文字考察，我们当然不能不重视许慎以及其他古人的解释，但是，在没有坚实有力的旁证的情况下，我们又绝不能仅仅因为是古人的释义就将之视为定论。相反，在有其他资料的情况下，我们倒是可能从《说文解字》这样一本从不被人当作思想史研究材料的文字学著作中看到文化思想变迁的某些痕迹，看到许慎本人以及他那个时代的人们的某些思想、情感、直觉、概念和分类体系等等。在这个意义上，许慎的《说文解字》完全有可能成为一种知识考古学的研究材料，或者成为一种研究的切入口。我又说远了，似乎总是想指导思想史专业的学生，为他们的博士论文选题。我的再三申明及自我暗示都不能压抑弗洛伊德所说的那个不安分的、总是想从古文字学那儿找碗饭吃的本我。但也正是出于这样的理由，我才坚信许慎的下意识会超越他的主观意图而显露出来。
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有关许慎的讨论只能算是“项庄舞剑”，我所意在的“沛公”是这样一个问题，为什么当代的中国法理学家会如此轻信许慎的显然不慎的解释？当然，我们可以说当年接受许慎解释的中国近代法理学创始人太迷信古代学者了，因此有了智识上的盲点。可是，为什么中国近代以来的法理学作者会迷信古代学者呢？而且，他们迷信了吗？他们并没有，他们不是早已将更为古代的作为整体的中国“法律文化”都放弃了吗？为什么单单在这一点上如此迷信？我们也可以说其后的中国法理学作者在这一点上你抄我，我抄你，造成了“谬种流传”。这种偶然性也确实可能，甚至我也可以（因此，并非一定）接受；但是这种回答并不令人信服，更不能说明为什么这个错误会长期保留下来。
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我们不能就这样轻松将一个也许是也许不是问题的问题放过去，以这类似乎言之成理的回答来糊弄我们自己。我们也许可以将法学家所引用许慎的解说放在当代中国法学发展的历史中，看一看许慎的解说对于近代以来中国法学的确立、形成和发展起了什么作用，扮演了一个什么角色。当然，我并不是说，近代中国法理学学者当初有意用许慎的解说来达到某些目的；我也不是说，我有能力重构现代中国法理学作者使用许慎之解说的意图；我更不是说，我下面的分析和解释是一个真实的历史。我只是试图作一种可能的远距离透视，试图从中看到点什么。在这个意义上，它更像是一种福柯所说的那种“虚构”，是一种可能的历史。而且，我也不可能在此全面展开，最多只是几根粗线条。
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制度是如何形成的（增订版） 四
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讲完了许慎的关于“法”字产生的故事（这是我对许慎“法”之解说的初步定性）之后，现代法理学的作者往往说，大意是：由此可见，法在中国自古以来都是同“公平、正义”相联系的；随后，这些作者往往会考察英文词jurisprudence（法学或法理学）的拉丁文词根Ius以及其他文字中据说是与“法”相对应的词，例如法文中的droit，德文中的Recht，以及俄文中的ⅡpaBO，据说，这些外文中的“法”字都具有公平、正义的含义。不少学者还进一步引申说，法学从一开始就是同研究公平正义相联系的，因为，一位著名的古罗马法学家乌尔比安就曾将法学定义为研究“正义与非正义之学”。[16]
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这些文字实在有些奇怪和刺眼，特别是在法理学这门强调哲学思考、逻辑思辨的学科语境中。它们究竟想说明和例证什么？实际上又表明或泄露了些什么？乍看起来，这些文字似乎是在进行归纳，但是这种归纳有显然的毛病。首先，这里先是分别考察古汉文“法”和英文“法学”的构成部分，尽管这两个语词的指涉完全不同；但作者接着又转而考察法文、德文和俄文“法”这一语词的含义，而不再是这些词的词根的含义了。这些分析概括涉及了至少三个层面的含义，中文“法”字的“词根”的含义，英文“法学”的词根的含义，以及法、德、俄文中“法”这个词的含义。这样归纳并非完全不可以；但如果是一个可信的归纳，就必须穷尽这三个层面的含义，而不能选择性地将一些或许有关联的语词或词根的含义作一种虚假的归纳。显然，这里的归纳是在某种目的或前设的诱惑下制作出来的，完全不符合逻辑的要求。
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此外，我们还必须明白，弄清一个词的起源并不能、或者很难帮助我们弄清一个概念。[17]即使是所有的中西文中的“法”这个字词中都有正义与公平的词根或词素或含义，这也不等于所有中西古代的法以及此后的法就是正义或公平，也不可能证明后来的法就一定与正义或公平有关，而最多只能证明古代的“法”或是法律发展的某个阶段曾涉及这个因素。举个例子来说，中文中许多字都有水旁，不能说它就都是水，最多只可能是它们的演变、发生或/和发展的某个阶段与水有关；更不能表明这些有水旁的字都与公平正义有关。所有这些词根或词素或语词最多只能证明这些国家的“法”或法学都曾涉及正义与非正义的问题。从曾经涉及什么并不能得出它是什么以及它后来是什么。语词的发生和发展是一个自然的过程，而不是一个逻辑的过程。每个语词一旦产生之后就有了自己的生命，其含义是在其得以使用的社会中不断获得并演变的，语词的含义或指涉都不为其词根、词素、初始含义甚或是语词学研究总结出来的“一般规律”所决定；甚至其字形也可能因为我们书写的便利而变化，否则怎么会从当年的“灋”变成了今天的“法”呢？第三，即使中西“法”字中都有与正义与公平相关的词根，也不能归纳得出作为社会实践活动的中西的法就是一样的。在这个意义上，我们可以说，一个语词的起源与一个学科的现状在某些情况下可以是几乎没有——如果不是完全没有的话——什么内在的逻辑上的关系。一个词根或词素最多只是历史之冰川在一个语词或学科留下的一点擦痕。想一想，如果近代中国最早的法学学者将juris-prudence译作了“礼学”或“律学”，或是将law译作了“礼”或“律”，[18]而“礼”、“律”二字中都看不到水的痕迹，它们就与公平或正义无关了吗？
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上面分析指出的归纳问题，近代中国法学作者应当懂得；因此，我们不能原谅这种逻辑上的混乱，特别是这种持续了近乎一个世纪的混乱。而另外一些问题，例如语词含义演化的非逻辑性，他们也许（但不必定）不知，因为当时还没有今天我可以便利使用的相关知识；对此，我们可以原谅。但是，我们首先要问的是，是什么因素造成了这些学者在分析中西“法”的问题上如此逻辑混乱，如此“不留心”（如果可以用不留心来解释的话），而忘记了而且是长期地忘记了，甚或是有意忽略了，这里的归纳谬误。其次，即使我们原谅这些学者在某些方面的知识缺陷之际，我们又绝不能重犯现代启蒙思想家在评断历史之际往往会犯的错误，即简单地认为早期法理学者未能看到我们今天看到的东西只是因为他们没有知识或没有我们的知识。
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在近代以前，其实并没有多少人将许慎关于法的故事当真；近代以来，一些重要学者也对古汉字“法”作了重要考证。[19]正是在此基础上，法学家蔡枢衡就曾公开谴责许慎的“平之如水”为“后世浅人所妄增”，并利用有关材料试图从人类学的角度重新解说“灋”字。[20]尽管蔡枢衡的解说同样缺乏足够的资料支持，因此难以作为一个坚实的结论予以接受；但他的解释之存在就表明，如果仅仅就学术源流而言，对法字的解释完全可以走上另一条不归路，或者至少这两条路可以并存。因此，当近现代诸多法理学家均采纳许慎关于“法”的故事而无人采纳（就我的阅读范围之内）蔡枢衡的故事之际，首先，就不可能仅仅因他们阅读有限，未能获得我们的知识。其次，他们的这种选择，以及当他们努力发掘中国“法”中所谓的公平正义之因素并将之同西方的“法”中的公平正义相联系之际，他们又必定是为某种知识（他们已有的某种关于世界之图景、社会之发展、事物之分类等基本范畴、概念、命题和理论乃至某种欲求和信念）牵引。对于这些学者来说，这些知识乃是他们赖以组织他们的生活世界、使那个生活世界对他们有意义、使他们所感受的意义得以交流的支架。这些知识是他们无法抛弃、甚至是无法自觉的存在方式。他们深深地嵌在他们的语词、想象和情感世界之中，就像我们今天都深深嵌在我们的世界之中。也许，他们的那些知识在今天看来不值一提，是虚假和错误的，应当抛弃；但恰恰是因为有了这种知识，他们才可能接受许慎的解释。
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仅仅指出近代的法理学者有他们自己的知识，这还是不够的。我们要问的是，是什么样的知识，什么样的关于世界的图画，什么样的范畴、概念和命题使得他们最终选择性地接受了许慎的故事，而不是其他的、例如蔡枢衡的故事。在这里，作一番分析，我们就有可能从中国近现代法理学家对“法”字的考察和分析中看到这个故事得以接受并成为天经地义的那个更为广阔的知识背景和脉络，就如同我们可能从一些矿苗来构想一张地矿分布图一样，就像一个甲骨文专家可能从那些曾被当作中药材买卖的甲骨中局部重构中国古代文明一样。
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这样一种也许充满智力挑战的工作却注定会是痛苦的，得出的结论将注定是不确定的。因为，这种工作近乎于从结果推论起因——而且是结构性起因——的过程，无论对谁，都将是一个难以应对学术批评的任务。因此，我重申，我并不是在书写历史，而更多是一种“考古”，尽管是对近现代的考古。强调考古的意义，就在于考古学不可能复现历史，而只是依据某些资料建构一种可能的真实。判断这种构建的标准并不是臆想中的真实历史，而是其是否令人信服，是否能够引起某种程度的认可。
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如果带着这样一种知识考古学的眼光来考察，我们首先看到的似乎是近代中国学者对于古典的某种程度迷信。这种迷信不仅是对《说文解字》这部中国保留最完整的、最早的、最系统的一部文字学著作的迷信，而且还有（包括许慎本人）对于中文造字六法的迷信。这种知识传统的特点早为孔夫子的言行所概括：信而好古。信而好古，特别是对经典是有理由的。《说文解字》的确是一部至今公认的杰出著作，对中国的文字学、语言学、语源学都具有重大的意义，是人们有理由信任的著作。人们尊重古典作品。用博尔赫斯的话来说，“古典作品是一个民族……长期以来决心阅读的书籍，仿佛它的全部内容像宇宙一般深邃、不可避免、经过深思熟虑，并且可以做出无穷无尽的解释。”[21]但是，就在这段文字之后，博尔赫斯又说，“古典作品并不是一部必须具有某种优点的书籍；而是一部世世代代的人出于不同理由，以先期的热情和神秘的忠诚阅读的书”。[22]这里重要的是“出于不同的理由”的阅读和对经典可以做出“无穷无尽的解释”。我们必须发现近代法理学家虔信许慎之说的某些特殊理由，在可能的情况发掘出他们的先期热情和神秘忠诚；否则，我们就无法理解为什么，许慎的故事为什么只是在20世纪的法理学中，而不是在此前或在20世纪的其他——比方说考古——学科中被普遍信仰。
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这里的理由，在我看来，是近代以来中国法理学家试图强调中西法律的共同性。对于中国近代的法理学家来说，对“法”字作语源学考察的意义并不在于这个字或法这种社会现象究竟是如何产生的，而是急于证明古今中外的法律的一致性，乃至法学的一致性。至于这种证明是词源学的，或是语义学的，甚或其他什么学的，实际上已经不重要。只有在这种强烈的先期热情的影响下，才会无视我在上面指出的那些逻辑弱点，将一些支离凌乱的材料堆在一起，构成一个考证上的、论证上以及解释上的盲点；并且得以长期延续。
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在此，我不想细细辨析中西之法是否一致，[23]仅仅想指出当年严复在翻译《法意》（今译作《论法的精神》）之际，就已经指出“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异义”；“西文所谓法者，实兼中国之礼典”，严复还特意告诫中国学者要“审之”。[24]但几乎很少有中国学者愿意审慎地辨析中西法律之异同。原因可能有能力（例如不通西文），也可能有便利与否（某些差异在某些时候在某些方面可能不重要）。但是，的确有其他因素。例如，如果从上面引用的严复的话来看，严复似乎私心认为西文之“法”更类乎于中国的“礼”。这一点，当代中国许多熟悉西方法律的学者也都有这个感触。但是，严复这位自称“一名之立，旬月踟蹰”[25]的翻译家，最终选择了“法”而拒绝了“礼”。这固然可能因严复之前，已经有一些法典译作已经将西方之法译作“法”，约定俗成，成为严复必须依赖的路径。但这并不是唯一的理由，甚至不是一个重要的原因；因为，严复在翻译西学时，曾不惜劳力运用了许多几乎被人遗忘了的古词，[26]以求翻译之“信达雅”。为什么在“法”的翻译问题上作了这种损害了其第一要求“信”的迁就。更为重要的原因可能是严复面临的是一个已不得不进行变革的时代，在这个年代里可以提“变法”（因为中国古代毕竟还曾有此一说），却无法提“变礼”（康梁当年也只敢托古改“制”或“变法维新”）。其次，由于礼所涉及的面如此之广，无法想变就变。第三，我揣测，可能严复寄希望于清代中央政府推行变革；因为法在中国传统中如前引文所示，通常同官府相联系，是官府制定颁布的命令。如果这些揣测还有几分道理，那么，我们就看到，“法”之翻译是同中国当时正在或将要进行的由政府组织的以法律移植为特征的变法相联系的。如果这一点成立，那么，我们还看到，即使在严复这样严谨的学者那里，一个词的翻译都已带上了强烈的时代印记和译者的先期热情。
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这里的时代印记和先期热情并不仅仅是中国有变法的传统或当时的思想家有变法或法律移植之意欲。在变法的意欲背后，还有一种面对中国一天天衰落，西方列强以及日本步步紧逼，产生的一种近乎变态的民族自豪感。当时的诸多思想家面对现实，一方面不能不承认西方的技艺制度的先进，但另一方面又总是有鲁迅先生曾入木三分地刻画过的“我们先前也富过”的阿Q心理，总是试图从古代寻找某种与现代西方的制度技术有某些相似之处的东西。因此，中国的往昔被“当作装满了让人[可以]不顾传统而随心所欲地选取好东西的仓库”。[27]辜鸿铭搜寻中国古籍以比附演绎现代西方的光电声化是自然科学上的一个例子；而在社会人文学科中，这种做法不仅更为普遍，甚至更为容易。就是在这种情感氛围和心态中，试图比附沟通中西之法，寻求中西之法的共同性就不难理解了。在这里，几乎是注定，蔡枢衡的那种故事将被遗忘、被忽略。这不是因为蔡的故事不精彩，而是许慎的故事在这一刻更符合中国学者当时对社会的判断，也更适合他们当时的那种复杂情感。在这里起重要作用甚或决定作用的已经不是而且也不可能是纯粹的知识本身，而只是福柯所说的那种追求知识的意志，征服知识的意志，是博尔赫斯所说的那种“先期热情”和“神秘忠诚”。
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就在这种打通中西的努力之中，当然，我们还可以察觉到隐含着的、中国近代法理学学者关于世界历史发展和人类知识体系的一般判断：中西方的法在起源上都是为了追求公平正义，中西方的法学都是研究正义的学说。在他们看来，也许我们的法学是比西方落后，但既然在知识根源上具有一致性，那么就有可比性；更重要的是，我们也就有可能借助西方现有的法学研究成果来解决中国的问题。或者用更通俗的话来讲，在他们看来，中西之法的差别最多只是大苹果和小苹果或“红富士”与“青香蕉”之差别，而不是苹果和橘子的差别；因此是可比的。如果两者无法相比，一切深藏心底的文化认同以及“奋起直追”的可能性都会受到重创。也正是在这种高度情感化的知识追求中，我们才可能理解为什么《天演论》这样的进化论著作曾激动了整整一代中国学人和青年的心海。天演论的影响，因此，并不在于它是一种科学，而在于它提供了一个新的关于世界变化之可能的总体画图。我们因此才能理解，为什么天演论强调的“物竞天择”，一种自然无为的过程，在羞辱交加的中国学人读来，竟类乎于“有志者事竟成”和“天行健，君子以自强不息”的奋斗精神。进而，我们才能理解为什么中国近代法理学学者要努力论证中西法的一致性和共同性。这一切，仅仅用通常意义上的客观知识本身无法解释。在这里，一种最深厚、强烈的“民族”主义反倒是以一种最强烈的普适主义而展现的，一种表层的自豪感反映的又是一种深层的不自信甚或是自卑感。
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还绝不能将“法”的解释看成与个体或群体物质利益无关，仅仅是情感的、精神的或意志的活动，从而无法自拔地陷入唯心主义。知识话语的确立不仅仅涉及知识的重新布局，而且势必涉及社会利益格局的某种程度改变，涉及利益的社会再分配。因此，在考察“法”的解释中，我们还必须从社会变迁的层面考察这种解释的社会接受，以及这种接受对中国社会变迁可能具有的影响和可能扮演的角色。当然，还是必须强调，这还只是一种“可能”，而不是重构历史。
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首先，“法”的解释与上个世纪末法学开始作为现代知识制度的一部分得以确立相关。1898年，第一所公立大学“京师大学堂”（即后来的北京大学）建立，四年后，大学堂正式开张时，法学作为政治科的一目列为当时所列八科之一，1905年，政治科改为法政科并成为率先设置的四科（其他为文学、格致[相当于今天的自然科学]、工科）之一。[28]法科作为一个“专学”进入学院，意味着在中国传统上被视为刀笔不为人看重的一个行当要成为同文史哲并列的一个学科。仅仅一个变法兴学的法令不能改变传统律学在整个社会中的学科地位。在新建的知识制度之内，法科既无文史哲那种传统的“显学”地位，似乎又不如格致和工科那样有赫然的西学地位。要使法科真正确立并为当时人们接受，不仅要使之进入大学，更重要的是要使这一学科获得正当化。需要寻求一切可能的正当化资源。法字的解释以及由此成为可能的对传统律学的重构，因此，不仅显示了法学悠远的国学渊源，同时还与西学相通暗合；这种双重的高贵出身将大大有利于法学作为一种“专学”的存在和确立。它不再是刀笔之吏的刑名之术，而是一种研究正义与非正义之“学”。这也许是为什么，尽管法学——就其知识的性质来看——更多是实践的、职业的，而在现代中国却一直被当作一种学术来传授，无论法学界内外人士似乎都强调它具有或应当具有学术品位而不是它的职业教育特征。[29]在“信而好古”的中国，在“西学东渐”的中国，对“法”字的这种解释，这种事后追认或创造先驱的活动[30]几乎具有一种绝对的必要性。当然，我并不是说，近代的法学家当时一定有这样的清醒追求，有这样一种“阴谋”，有这样一种理性设计。但是，对“法”字的这种在今天或在我看来毫无学术价值的考证，其意义和功能也许只有这样才能得到一个比较自洽的解释。
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