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但是，即使弱者也有其“长项”。一旦社会进入比较稳定的时期，特别是社会分工发展了，社会的交往、交易增多了，社会对规则的需求和依赖就多了，法律也就有了其大有作为的广阔天地。正如贵族公子落难乡间可能洋相百出，一旦进入上层社会，他则可能风流倜傥，挥洒自如。法学似乎就具有的这一特点，并似乎是一种普遍现象。这不仅见诸于西方各国历史（例如，如今挤也难挤进的哈佛法学院当初有一年只招到一名学生），而且在当代中国，似乎也可见端倪。分数最高的文科考生，20年前大多报考文学、哲学、外语，而今天则大致报考法律、经济、管理；尽管就学术传统的扎实和久远来说，后者至今未必是前者的对手。而且，尽管经济学今天在中国似乎很热，但这种情况未必会持续下去。至少在美国，经济系已远远不如法学院、商学院兴旺。似乎是盛洪告诉我的，科斯说过，美国的法学家比经济学家更有能耐，因为前者可以不断地为自己创造市场需求和职业。当然，创造市场只是一方面，另一方面，这也是稳定社会中分工日益细致、交易日益频繁、规则日益增多的必然结果。
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不要以为我是在洋洋自得，以一种尚未成为现实、在中国未必会，且未必应当成为现实的畅想来满足因被学界评价为“幼稚”而受到损害的职业虚荣心。我仅仅想指出法学自身的特点。只有发现其特点，我们也许多少可以理解我们的法律行当为什么目前开始发达起来，法治的口号会流行起来，法学教育会膨胀起来，而法学的发展似乎又不尽如人意（以致被人耻笑为“幼稚”），以及为什么法学家似乎目前总是急于参与立法或注释法条，似乎缺少一些学者应有的开阔视野、博学和社会人文关怀。
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由于法学的上述特点，这也就意味着，就总体来说，法学是一个比较保守的学科。法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化，因此才有所谓的法治或规则的统治，人们才可能根据昨天预测今天和明天他人的行为，才有可能根据此地的情况判断彼地的情况，也才有可能做到法律面前（在时间维度上的）人人平等，才有可能最终形成一种进行合作、解决纠纷的“定式”（借用围棋上的一个术语）。即使有变化，法律也是力求在保持现状的基础上有节制的、因此是人们可以有预期的发展。法学从来就不是以其新颖、玄妙、想象力而获得人们的青睐，而是以它的熟悉、便利和重复性而与人们相伴随。的确，古罗马时代的契约法与今天市场经济的合同法在许多基本方面并没有什么重大区别；一部《拿破仑法典》颁布近200年了，至今仍为法国人通用，仅仅作了些许补充；而英美法中最重要的原则就是“遵循先例”。比起其他学科中的这一“转向”、那一“转向”，各种“主义”以及主义前那些现有中文似乎都难以应付的前缀（new, neo，post)，法学实在是太缺乏新意了。
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但所有这一切，并不因为法学家缺少创意，而在于他的研究对象决定了他必须在传统建立的秩序中“戴着脚镣跳舞”。即使法律有时发生了实质性的、根本性的变革，也往往是（但并非总是）悄悄发生的，“旧瓶装新酒”，尽可能保持其旧有的形式，或诉诸旧有的理由，其目的就在于不到万不得已，不要打破人们对于即成规则的依赖（法学上称之为不溯及既往的原则，实际上也是另一种形式的、更普遍化的尊重“产权”）。这种变化的路径常常导致人们无法用通常的“理性”或因果律来解释法律规则、制度和制度变迁。[8]最典型的例子就是海商法中的“对物诉讼”。当年，西方社会中产生对物诉讼的前提预设是万物有灵论，因此一棵树砸伤了人，就会对其提出诉讼；这种如今看来荒唐的事后来即转化为海损案件的扣船扣货，这样既省去了传唤船主的不便，又保证了至少得到相当数量的赔偿。[9]类似的例子还有陪审团，其早先不过是当事人找来证明自己人格的证人，一般是乡里乡亲，[10]而如今已成为由彻底的陌生人构成的、听取证据并依据证据认定指控是否成立的一个制度性设施。
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这并不意味着，法学不能在某些时候作为一种有意图的工具来推动社会的变革。的确有这种情况，并且时而也有成功的例子。但就总体而言，即使成功也不是法学本身造就了这种成功，而是社会已经发生了变化，需要这种法学或法律；或者是以法律名义的国家强力起了作用。然而，即使是后者，法律能否真正成功，能否真正为人们接受，仍然不是利用法律推进改革的政治家或法学家能保证的，必须经过长期的公共选择；例如人民公社制就曾进入共和国的宪法和法律，但终究被公众否弃了。法律，在这一点上，如同社会中的语言，是天下之公器；它不是某个或某几个天才的创造，而是公众以他们的实际行动集体塑造并在行动中体现的。即使是一些表面看来重大的法律规定的变革，就其对社会生活的实际规范作用来看，意义也未必那么重大（其意义往往是成为一种符号或标志）。因此，尽管《拿破仑法典》被公认为是法律史上的一大变革，但是法典起草委员会主席说的话大意是，“既然现在人们都喜欢新，那么我们就给他们一些新理由来喜欢旧法律”（所谓旧，只是指当时社会已通行的而已）。[11]而且，现代法治的一项最重要的原则就是，法律不能规定人们做不到的事；其中的寓意就是任何法律规定都不能太脱离实际的“新颖”。
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由于法律和法学的这种保守性，因此，生活在特定时代的一些“精英”或“先知先觉者”往往会感到社会中法律的发展似乎总是与他们感受的时代潮流“慢半拍”，甚至感到法律制度本身就是压制性的（例如，福柯的许多研究中都显现了对现代法律制度的激烈批判）。的确如此。首先，就总体而言，只有在社会秩序基本形成之后，才会逐步形成一些社会普遍遵循的规则，也才有必要将这种秩序以法律固定起来，也只有在这样的基础上法学的研究才发展起来。在革命时期，在高速变革时期，法律和法学的发展往往会无所适从，就会出现停顿，甚至萎缩。即使人为努力制定法律来保持秩序，也未必能够成功；反倒可能出现老子所说的“法令滋张，盗贼多有”的悖论。其次，即使在和平稳定时期，由于法律要求的对人对事的普遍性，它也势必不能“朝三暮四”或“朝令夕改”，它不是以其“先锋性”满足社会的革新者（这种人一般说来总是少数）对于未来的畅想，而是以它的“老规矩”“萧规曹随”来满足社会多数人对可预期生活的需求。一般说来，只有当社会多数人的行为方式以及相应的社会生活的实际规则都发生变化时，法律的变化才“千呼万唤始出来”。也正是这个原因，马克思才说出了那多少令我们这些法学家有些迷惑不解、不快甚至羞于引用的话：“法……是没有自己的历史的”。[12]
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因此，法学的另一个重要特点就是务实和世俗。世俗并不具有贬义，而只是说它的基础是社会现实，它必须始终关注现实，回答现实生活中普通人关心的常规问题。在这个意义上，法学是一种非常讲求功利的学问。它是一种社会化的实践，一种职业性的知识，在很大程度上排斥独出心裁和异想天开。它有时甚至不要求理论，而只要求人们懂得如何做。这与文学和纯粹的思辨理性也有较大差异。对文学艺术作品甚至就要求其在“似与不似之间”（齐白石语），甚至别人都看不懂也行；一个理论也可以天花乱坠，只要其足以自洽就可以成立，对于社会的其他人来说，并没有太大关系，最多是小说和著作无法出版，或读者很少，出版商赔本而已。而且，读者的一时多寡也未必就能决定小说或理论本身的价值（因此对“经典”的某种黑色幽默界定是，经典就是人人都承认应当看却都不看的著作），因为这些都是高度个人化的创造性的事业。而法律人的事业有很大不同，他/她从事的不仅关系自己的个人收入，其一言一行更可能决定别人官司的输赢，别人的身家性命，别人的一笔财产的归属，一句话，他/她直接决定着别人的命运。相比之下，法学院教授比他们的职业性同伴有更大的活动余地，容许有更多的智识性创造。但是，法学的研究也仍然不可能完全脱离这个知识体系和知识制度乃至社会制约的约束。这就是为什么，各个法律院校中，修法哲学、法律史课程的学生一般总比修民法、刑法的学生少，而且也更不情愿。也许，这就是为什么，诸如马克思、韦伯这样的天才创造性的思想家，尽管毕业于法学院，并且都有家学渊源（马克思父亲是律师，韦伯父亲曾是法官），最终却都走上了社会思想家这条不归路的原因之一。这也就是为什么尽管后现代主义在其他某些学科可以甚嚣尘上，在法学界，偶尔也有理论法学家“蹦跶”几下，但是对法律实践的影响甚小。这就是学科的知识制度的制约。
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法学的现实性还表现在，就总体来，法律人和法学家无法按自我的偏好来进行选择，尽管律师是“自由职业者”。一个小说家，一般说来，可以不写他不喜欢的题材；一个经济学家也可以不研究他没有把握的问题；而一个法官不能说，“这个案件太难了（或我不喜欢），你撤诉吧”，或者说，“法律没有明确的规定，现在我也拿不定主意，你们等一等，等我想清楚了，再作决断”；一个律师，也不能因为仅仅被告罪恶累累或欺诈成性而拒绝为被告辩护。《法国民法典》第4条就明确规定法官不得以没有法律规定而拒绝审判，否则将以拒绝审判罪论处。至少美国的律师职业伦理（实际上就是法律，尽管称之为“伦理”）也对律师拒绝辩护做出非常严格的限制。
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这就意味着，至少在某些时候，法学家并不是有了充分的理性准备来接受社会界定为“法律”的那些任务，而是被社会“强加”的；强加给他/她只因为现代社会已经通过各种方式将他/她标记为法官、律师或法学家，即以一种制度化的方式推定和认定他/她有这种能力，而不论他/她是否真的在这个或那个问题上具有能力。因此，法学其实并不像常人想象的那样，是一门仅仅熟悉法条加秉公执法就能完成的精确的或形式化的“科学”（未来是否能够精确起来，我也很怀疑），而必须以一种似乎很精确的方式来处理一些实际上无法精确处理的问题。“清官难断家务事”可以说是中国古人对这一点的最深刻的理解和概括。我在此说这些话，固然是渴求社会的理解，却决不是想推卸法律人的责任。相反，正是因为没有一个绝对的“真理”或对应的“法条”在那里可供套用，可以作为退守的堡垒，因此，法学家才必须更注意社会实际，注重吸收各个学科的知识，包括人情世故和常识，才可能大致地但必定不会令所有人满意地履行他们的使命。法学实际上是一个很难形式化、条文化的学科，尽管人们想象中的法学面目恰恰相反。
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这只是我近二十年的学习和研究法学的几点感受，它既不是对法学的“本质”特征的概括，也不是对法学的全部特性的涵盖（例如，我就没有讨论可以从前面几点引申出来的、而且我在其他地方涉及过的法学知识的地方性问题）；而且法学内部各个专业也各不相同。但我想，这几点感受也许有助于法学圈外的人们理解法学，而不至于对法学或法律在社会中的可能作用有一种不切实际的期望；也有助于我们法学家理解自身的局限和长处，不至于在“依法治国”的口号中突然自我膨胀起来，真以为自己或那几本书中有什么创造秩序的能力。此外，或许，也有助于提醒其他学科的朋友思考一下自己学科的研究对象是如何历史地和社会地构成的。
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1997年9月22日于北大蔚秀园
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[1] 原载于《读书》1998年第1期。
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[2] 钱钟书：“诗可以怨”，《七缀集》（修订本），上海古籍出版社，1994年。
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[3] 沈家本：《历代刑法考》，中华书局，1985年。
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[4] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年；T’ung-Tsu Chu，Local Government in China Under the Ch’ing, Harvard University Press, 1962。
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[5] 吴恩裕：《曹雪芹佚著浅探》，天津人民出版社，1979年；《曹雪芹丛考》，上海古籍出版社，1980年。
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[6] 休谟：《人性论》上卷，关文运译，商务印书馆，1980年，页74、105。
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[7] Emile Durkheim, Suicide, A Study in Sociology, trans. by John A. Spaulding and George Simpson, Free Press, 1951, pp. 252ff.
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[8] 美国最著名的法学家霍姆斯因此称，“法律的生命从来不是逻辑，而是经验”。Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company,1948, p. 1。
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[9] 请看，Holmes，同上注，pp. 24ff。
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[10] 伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993年。
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[11] 转引自，傅海坤：“《法国民法典》改变了什么”，《外国法译评》，1996年第1期，页45以下。
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[12] 《德意志意识形态》，《马克思恩格斯选集》，人民出版社，1972年，页70。
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