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[21] 博尔赫斯，同前注16，页7。
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[22] 同上书，页9。
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[23] 参见，梁治平：“法辨”，《法律的文化解释》，三联书店，1994年。
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[24] 《法意》，商务印书馆，1981年，页3、7。
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[25] “《天演论》译例言”，《天演论》，商务印书馆，1981年，页xii。
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[26] “严复的翻译……，几乎穷尽了中国古典的语汇，其中相当一部分如果不是由于这些西方典籍的翻译，几乎已经死亡。这是一个创造性的过程：西方的思想激活了汉语的古老语汇，而汉语的丰富内含（原文如此——引者注）改造了西方的概念”。汪晖：“严复的三个世界”，《学人》，江苏人民出版社，1998年，第12辑。
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[27] 本杰明·史华兹：《寻求富强：严复与西方》，叶凤美译，江苏人民出版社，1995年，页18。
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[28] 参见，汤能松、张蕴华、汪清云、阎亚林：《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》，法律出版社，1995年，页126。
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[29] 包括80年代法学界之外的一位著名学者对当时中国法学的评价“幼稚”，也是从这种学术的标准出发的。
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[30] “这种事后追认先驱的事例，仿佛野孩子认父母，暴发户造家谱，或封建皇朝的大官僚诰赠三代祖宗，在文学史上数见不鲜。他会影响创作，使新作品从自发的天真转而为自觉的有教养、有师法；它也改造传统，使旧作品产生新意义，沾上新气息，增添新价值。”钱钟书：“中国诗与中国画”，《七缀集》修订本，上海古籍出版社，1994年，页3；又请看，“欠债是相互的；一个伟大的作家创造了他的先驱。他创造了先驱，并且用某种方式证明了他们的正确”；“事实是每一位作家创造了他自己的先驱者。作家的劳动改变了我们对过去的概念，也必将改变将来”。博尔赫斯：《博尔赫斯文集》，同前注16，页53、80。法律和法学上的先驱追认，可参看，苏力：“制度是如何形成的？——马伯利诉麦迪逊案的故事”，《比较法研究》，1998年第1期。
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[31] 转引自，《探索的轨迹》，同前注27，页135。
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[32] 同上书，页142。
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[33] 参见，《莎士比亚全集》卷8，朱生豪译，方平校，人民文学出版社，1978年。
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[34] 这一点，只要将清末沈家本先生的著作《历代刑法考》，民国时期杨鸿烈先生的《中国法律发达史》与近年的任何一本《中国法制史》或《中国法律思想史》之类的著作略加比较，就很明显了。
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制度是如何形成的（增订版） 反思法学的特点[1]
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国家不幸诗家幸，
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赋到沧桑句始工。
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——赵翼·《题元遗山集》
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现代人几乎无法不借助抽象概念活动，学者尤其如此。使用概念的一大优点在于它使信息的使用和交流更为经济，而弱点就是容易使人忘记和忽视事物在某些时候不重要而在另一些时候相当重要的差别。当许许多多的不同学科都被归在“科学”或“学科”的概念之下时，人们就往往只关心并抽象出“科学”或“学科”发展的一般的社会条件，而很少认真对每个具体学科的知识及其知识体制何以发展起来做一番福柯曾对犯罪学、精神病学、临床医学所做过的那种细致的谱系学和考古学分析。我们已经一般地接受了，经济发展，社会安定，“科学”和学术才能得以发展这样一个普遍“规律”。然而，我想起中国的一句老话，“国家不幸诗家幸”。这句话，至少当年第一次看到时，曾给我以某种震撼。现在回想起来，也许，首先是，它指出了文学繁荣与社会安定之间，至少在某些时候和在一定限度内，成一种反比关系。由于钱钟书先生指出的“诗可以怨”的特点，文学作品往往以倾诉不幸为特征，甚至会“为赋新诗强说愁”。[2]这是文学与其他自然科学、社会科学和人文学科的一个重要不同。如果引申并概括起来，可以说是不同学科发展、繁荣所需要的社会条件是不同的。因此，这句老话，对于我的意味，也许就是提醒和要求我重新审视法学（广义的，包括所谓的理论法学和部门法学）的一些特点及其发展所需要的某些独特社会条件。
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这个问题太大，在微观的层面，需要细致的考察；而且即使是考察和想清楚了，也不可能在这里短短的几千字中说清楚。因此，这里只能简单地谈几点想法。
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首要的一点，与某些文学类型相反，而与许多学科相同的是，必须首先是国家幸，法学才有可能幸和兴，但理由不是外在的，而是法学的自身特点。在我这个文学的外行看来，文学关注的是人的命运，无论社会幸或不幸，兴或不兴，人都要活下去，因此，文学也就有了素材，有了对象。社会的动荡，往往带来命运的无常，因此有了《奥德塞》、《双城记》的故事；而社会的不幸，往往更容易触动人们感情之弦，因此才有了“今夜鄜州月，闺中只独看”的感叹。社会动荡会影响其他学科的研究，但一般说来对其研究对象的几乎没有影响，例如哲学、数学、历史，或可以调整对象，例如局部地区的社会学研究。而法学很不相同。法学关注的可以说是一个国度内整个社会的相对长期的稳定秩序，是这种稳定秩序中体现出来的人类合作活动的规则。如果国家不幸处于动荡之中，人们之间的合作就难以进行，甚至来不及进行，因此秩序无法形成，人的活动就无法显现出规则，也就无法形成作为制度的法律；因此可以说，就法学的总体而言，几乎没有真正的研究对象。这时，即使有很认真的、很有能力的学者，也只能作一些实际更类似于思想或历史的研究，例如注释一些法条，发掘一些史实，演绎建构一个法律的逻辑体系，提出某些很有洞见的思想，而不可能有活生生的对于现实社会法律状况的研究，更难以验证这些思想。著名的清末法学家沈家本先生的最重要的著作是《历代刑法考》，[3]其他著作也以法律史为主，这恐怕不是偶然的。当代的著名法学家瞿同祖先生的两本重要著作也都是法律史的著作；[4]而已故的吴恩裕教授则在“文革”期间研究《红楼梦》、曹雪芹，[5]这固然与他个人的“业余”兴趣有关，但如果放在特定的历史背景下，未必不是一个动荡历史时期的学者的某种无奈。
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但是国家兴，法学也不必定兴，而仅仅是可能兴。这固然有其他学科同样存在的需要学术传统、学者的智识和努力的问题，但这与本文讨论的问题无关，而是各学科的普遍问题。我还是必须从前面所述的法学自身的特点来考察这一命题。休谟早就指出，研究对象的相对恒定和多次重复，是人们能够获得有关因果关系的概然推论的前提条件；[6]这实际也是学科知识得以形成的前提。而在一个社会急剧繁荣、迅速发展、以至于“计划没有变化快”的社会中，现象之间的关系无法或很少重复，不存在一个法学家可以“凝视”（福柯语）的对象，法学家也就难以从社会生活中辨识并进而理解哈耶克所说的那种“自发性秩序”，很难发现和提出社会生活实际需要和长期有效的法律（而不是仅仅形成字面上的“法律”）。对于法律来说，一个社会的急剧发展可能与“国家不幸”同样不利于统一秩序规则的形成和确立。迪尔凯姆在《论自杀》中就指出，经济高速发展同样会使人们惴惴不安，感到社会“无序”，缺少规则指导。[7]这时的法学，更可能是“靠脑袋立法”，或对法律条文的注释。一般说来，这当然也算是法学研究，但是这种法学由于或多或少脱离了对社会生活现实的考察，因此很难具有真正的社会的和学术的生命力。
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由于总体上的法学研究对象法学家无法建构，而几乎完全依赖社会稳定来建构，这也就意味着，法学在某种意义上是更为“娇嫩”的学科；虽然不至于是“豌豆公主”（垫了20床褥子，她也能感受到褥子下面的豌豆），但它对社会条件的要求的确比其他学科更为苛刻。同为社会科学，同样以社会现象为研究对象，经济学可以研究“过渡经济学”或“厂商经济学”，社会学可以只研究一个村落，例如费孝通的《江村经济》，一种现象，例如迪尔凯姆的《论自杀》；而法学就很难想象有什么“过渡法学”、“厂商法学”，或者是“江村的法律”。至少到目前还没有这样的法学，以后也很难说会有；即使有，其法学的血统也很成问题。
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