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制度是如何形成的（增订版） 三
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这种从思想入手，从观念入手，从纯粹理性入手的法治建设的进路至少是不完全的。就知识本身来说，不应当分等级（分类并不意味分级，尽管容易为分级铺路）；纯粹理性并不能、至少不可能总是领导实践理性，同样也不可能总是领导技艺。这三者可能有关联的一面，但区别也非常大，其所针对的问题，其有效领域都是不同的，尽管可能有所交叉。一个毕生因研究法律之定义而蜚声学界的法理学家的研究成果可能完全不足以解决任何实际纠纷，而一个纠纷的解决可以完全与抽象的法治概念无关。那种学科内知识的三六九等，如果不是一种对知识的误解的话，我很怀疑，是不是一种知识霸权的产物。事实上，我感到，我国法律界和法学界确实相当轻视司法界的一些具体的知识，认为他们没有理论，或者认为他们只是凭经验办事、思想落后甚至僵化，他们的知识在我们现有的以欧洲大陆法为基本模式的法律知识体制中几乎没有任何位置（在欧美国家中，也只有英美，由于司法主导的法律体制突现了法官和律师的知识[4]）。而另一方面，太多的法学院毕业生进入司法界或当律师之后，常常抱怨学校学的东西“没什么用”。当然，这种抱怨不能过分当真。但至少应当引起我们警惕的是不要将法学或法律的知识仅仅归结为可以形成文字、成为原则、成为命题的知识。
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这种过分强调思辨的、纯粹的、可言说的法律知识有时甚至很荒唐。比如说，普法教育的一个前提就是，许多违法者之违法是由于缺乏法律知识。这种情况，我相信肯定有，是真的，但不会是普遍的，而法律更多针对的是普遍性的问题。因此，我们不能从极其偶然有个别人不知法而将作恶多端的儿子处死“为民除害”的例子中得出一个普遍概括。并进而从“人的行动总是受思想指导”这一哲学命题推出普法是加强公民法治“意识”的有效措施的结论。只要我们睁开眼睛看一看，就会发现，社会中许多违法犯罪者并不是因为不了解法律或一般社会规范，而是因为有其他种种利益驱动。国外的一些相当严格的实证研究发现，普通人与关在监狱中的罪犯对法律的了解（或不了解）程度基本相同，其差别不具有统计学上的意义；有时甚至是后者对法律了解更多。在社会生活中，如今甚至有不少人是事先了解法律之后再去违法，以试图钻法律的空子。我们之所以不杀人放火，绝大多数人不是因为知道可能会受法律之惩罚，而是因为一种习惯、一种身体记忆的知识。相反，如果我对别人说，我半夜没有抢某个摆摊的老头是因为怕受到惩罚，别人一定会认为我“有病”。因此，将法治建设仅仅视为一个纯粹理性的事业，一种传统意义上、狭义上的“知识”的事业必定是不够的。
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制度是如何形成的（增订版） 四
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福柯的许多著作都提到了现代社会的法治在很大程度上是一种discipline，尽管他对此持强烈的批判态度。[5]这里暂且不论福柯的态度如何，仅仅就他所使用的这个英文词来看，的确很有意味。Discipline既有学科的含义，也有纪律、训练的含义。如果不是我妄加猜测的话，福柯就是力图传达这种双重的含义：任何一个学科都不仅仅是一种可以言说的知识，一套自恰、不矛盾的命题，一套可以自行演绎成篇的逻辑，而是一种话语的实践，一种对参与者的训练，这种话语实践并不完全是逻辑的，这种话语实践要在人的灵魂上打下其印记，要“融化到血液里，落实在行动上”；它的真正力量不在于说服人，让人们听起来很有道理，而在于，你可能在逻辑上、文字上反对它，但在话语实践上却可能是它的合作者和支持者。最极端的例子，福柯指出的是，即使是一个被判死刑但并不想死的人也并不都是被“拖下去斩了”，而或多或少地得自己走几步（象征性地或实际地）才能走上绞架或煤气室的。[6]这个例子，当然有点太严酷了，太刺激人了，似乎不是在谈法治的理想。但这里面的道理却是真实的，是不能不面对的。举个不那么刺激人的例子，如果我事实上借了某某人1000元钱，赖账不还；他到法院起诉，但没有借条或其他证据；法院会以没有证据为由判他败诉。这在现代民事诉讼法法理上“天经地义”。但如果他不是在灵魂上而只是在理论上接受了这一天经地义，那么他就总会耿耿于怀，甚至会事后找帮子人来教训我一顿——于是，理想的法治还是没有落实。
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如果承认法治作为一种社会的实践性的事业，承认支持其运作的知识包括了本文大致指出的三种知识，那么，从这种知识的分类层面上看，我们也就可以看出目前法学界笼统讨论的“法律移植”或“与国际接轨”在什么层面上是可能的，在什么层面上是不可能的，而不是泛泛地讨论那些容易的问题：应当不应当或主张不主张移植的问题，或是从概念上探讨“移植”的“本质含义”是什么。如果仅仅想表示一种态度，坦白地说，无论是赞同还是反对都太容易了。翻译一些外国学者的理论著作、法典，这很容易；考察和模仿一下外国有关司法机构的设置和运作，也并不太难；但如果要有整整一批真正在灵魂上而不只是在言说和文字上接受现代法治的法官和其他执法官员，在我看来，就不大可能通过移植来实现；至于“要让全国人民都知道”，使法治的话语实践真正得以畅通，则与移植或接轨几乎没有任何直接的关系。因此，如果中国的法治要想建立并成熟起来，中国的法学能摆脱“幼稚”之标签，那么我们作为法学家就不仅应当重视纯粹理性，而且应当重视实践理性，重视法律技艺；并在可能情况下，将后两种知识以恰当的方式转化为可言说、可交流且交流起来经济的知识。
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我想特别强调的是，这种知识品格之转化并非不可能，不可能的只是这类知识的完全转化。前面说到的医学的变迁以及能工巧匠的衰落就是两个明证。转化的条件则是社会的变化，其他相关学科的发展，相关技术的发展。在法学上，这种例子也有。英美法官对法学（而不是法治）的一个最大贡献就是将法官审判这个先前人们认为“几乎无太多话可说”[7]的领域内生产的知识变成了在某种程度上可以交流、对话因此可供分享的知识，即所谓的“实践理性”，尽管新的不可或难以言说的个人性知识还将从人们的日常生活中不断产生。只要人类在延续，这类知识的领域就永远不会荒芜。
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1997年11月17日于北大蔚秀园
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[1] 原载于《读书》1998年第3期。
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[2] 参见，汪丁丁：“知识社会与知识分子”，《读书》，1995年11期；汪丁丁：“知识的经济学性质”，《读书》，1995年第12期。
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[3] 参见，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年。
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[4] 参看，苏力：“什么是法理学”，《中国书评》，1995年第5期。
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[5] 例如，Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans, by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978。
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[6] Michel Foucault, “About the Concept of the ‘Dangerous Individual’ in 19th-Century Legal Psychiatry”, trans. by Alain Baudot and Jane Couchman, 1 International Journal of Law and Psychiatry 1 (1978), p. 2.
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[7] Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process, Yale University Press,1921, p.9.
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制度是如何形成的（增订版） 法学教育随想[1]
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学友从西北来京，自然免不了问及其他多年未见的老同学。说到Z君现在西北某省城当律师，收入颇佳，一年下来，也有个头20万收入；但Z君正打算转移战场，到京城来。理由是，要“赚大钱”还得到京城或沿海城市来。
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学友走后，Z君的消息却引起我一些思考；不，是一些关于法学教育问题的反思。
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法学教育一直是我的关注之一。在一些相关的文章和一些有关的法学教育会议上，我都大力主张改革法学教育，而我所借助的材料和参照系主要是发达国家的经验。尽管我一直提醒自己法治的“本土资源”，强调对中国当代社会变革的关注；但是，这种理论上的关注由于种种原因并没有能贯穿自己思考的始终。在法学教育问题上，我主要考虑的是作为整体的中国正在形成的市场经济，考虑的是北大、人大这样的位于中国经济、政治、文化中心的精英法学院，考虑的是这样的学校培养的人才是否能适应中国迅速发展的工商经济和全球化的需要。
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我不认为这些考量和追求错了，但在Z君的战略转移面前，我发现，我还是忘记了“中国是一个政治经济社会发展不平衡的大国”这个基本命题，也忘记了任何知识都具有的“地方性”特点，即一种知识的有用与否以及能否真正运作，都会受到该知识运作的社会语境的限制。
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