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[4] 参看，苏力：“什么是法理学”，《中国书评》，1995年第5期。
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[5] 例如，Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans, by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978。
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[6] Michel Foucault, “About the Concept of the ‘Dangerous Individual’ in 19th-Century Legal Psychiatry”, trans. by Alain Baudot and Jane Couchman, 1 International Journal of Law and Psychiatry 1 (1978), p. 2.
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[7] Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process, Yale University Press,1921, p.9.
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制度是如何形成的（增订版） 法学教育随想[1]
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学友从西北来京，自然免不了问及其他多年未见的老同学。说到Z君现在西北某省城当律师，收入颇佳，一年下来，也有个头20万收入；但Z君正打算转移战场，到京城来。理由是，要“赚大钱”还得到京城或沿海城市来。
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学友走后，Z君的消息却引起我一些思考；不，是一些关于法学教育问题的反思。
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法学教育一直是我的关注之一。在一些相关的文章和一些有关的法学教育会议上，我都大力主张改革法学教育，而我所借助的材料和参照系主要是发达国家的经验。尽管我一直提醒自己法治的“本土资源”，强调对中国当代社会变革的关注；但是，这种理论上的关注由于种种原因并没有能贯穿自己思考的始终。在法学教育问题上，我主要考虑的是作为整体的中国正在形成的市场经济，考虑的是北大、人大这样的位于中国经济、政治、文化中心的精英法学院，考虑的是这样的学校培养的人才是否能适应中国迅速发展的工商经济和全球化的需要。
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我不认为这些考量和追求错了，但在Z君的战略转移面前，我发现，我还是忘记了“中国是一个政治经济社会发展不平衡的大国”这个基本命题，也忘记了任何知识都具有的“地方性”特点，即一种知识的有用与否以及能否真正运作，都会受到该知识运作的社会语境的限制。
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同样都是学法律，也同样从事律师行当，自然禀赋也不会差距太大，然而在不同地方从业，在排除其他因素之后，我们会发现，律师的收入有相当大的差别。难怪Z君会考虑作一个人生事业的战略转移了。再理一理当年的同学，无论他们当年来自城市或乡村，除了出国的外，如今所有的（而不是几乎所有的）都在城里工作，而且大多集中在北京、上海、深圳，其他少数也都在一些省会城市工作。
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近来，我到湖北省调查。在经济相对发达的江汉平原上的某县法院，我得知它只有两个正牌的法学院本科毕业生；该县共有四十余名律师，大多不是法律院校毕业的；在该县的乡一级，约20个乡镇的司法所只有一名非法律专业毕业的专科生，通过自学，考试获得律师资格，但据说，也准备离开乡，到县城发展，理由同样是收入。在经济相对落后的鄂西某县，全县只有8名律师，在乡一级的司法所则没有一个律师。
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这种状况是否由于法学教育不发达造成的呢。未必；自1980年代以来中国的法学教育一直以高速发展着。而且，作为法律教师的我也得知，每年学校的本科和硕士毕业生都面临着找工作难，但是所谓难，仅仅是难在大城市和中国东部找一个收入比较像样的职业。我就知道每年都有一些法律院系毕业生进了各种企业和机关，从事的工作并不直接同法律甚至未必同法律相关。
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从这种状况也许可以提出几个有待于证伪但大体可以成立的经验性命题：现代的法学教育培养的人才基本上是为工商社会和都市生活培养的；现代法学教育是附着在工商经济和市民生活的；现代法学教育所传授的知识和技能也基本是这一经济制度和社会生活的产物。
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我并不是说中国广大农村生活或中国西部完全不需要现代法学教育所传播和生产的知识（尽管这有部分恰当，我将在后面谈及）。我的调查发现，由于中国作为一个整体的社会，城市和农村的差别并非截然不同，即使在偏远的农村也需要现代法学教育的某些知识。例如，基层法院的法官就明确告诉我，有律师或法律工作者参与的诉讼审判会更容易，更少麻烦；而我更亲眼看到农民跋涉几十里山路到基层人民法庭来讨说法，甚至是咨询法律。
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问题在于，获得这种法律服务是要付费的，而不是免费的午餐。中国广大农村以及经济发展相对滞后的中西部，即使是省城的民众，也难以支付这种知识的费用。因此，在乡一级，律师和他的知识就无法扎根；Z君的战略转移意图也就可以理解了。在这些地方，不仅经济交往的频率和速率相对于中国东部和大都市都要低，对法律，特别是对律师所拥有的知识，需求就相对低；与此同时，这些地方也无法以更为优厚的收入来吸引律师来到并逗留。
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我不希望读者从中国人习惯的道德视角来评价这一分析结论，认为现在的人都太看重钱了；我更不希望政府出于好心或为证明自己的政绩由此再设计一个强制性的或带有强制性色彩的分配制度（例如，所谓的“法律援助”工程）以强力改变这种状况。从长远来看，我还是更相信，“发展才是硬道理”；只有工商经济发展了，交易频繁了，劳动分工更细致了，社会也更富裕了，人们才可能需要更多的现代的法律知识，也才可能消费得起现代的法律知识。简单地将社会问题作道德解释，不仅反映了思维的简单和粗暴，而且会带来一些糟糕的“改革”。
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而另一方面，如果仔细考察一下现代法学院教授和生产的知识，我们也可以得出一个也许看起来有点“反动”然而不过是反普适主义的结论，这类知识对目前中国的广大农村或——更准确地说——工商经济还不发达的地区，并不对路。我曾在其他地方说过，在一个熟人社会中，如果一律强调依据合同和合同法来办事，可能给交易双方带来的不是便利而是负担，因为合同法是陌生人交易的法律。在现代商业都市才可能有用的关于金融、票据、期货、公司、知识产权、反不正当竞争的法律，在那些偏远的农村的确是没用的或没有太多用处的；尽管这种状况会改变并且也许正在改变，但这仍将会有一个比较长的时间。我就曾遇到一位在人民法庭任庭长的西南政法学院的本科毕业生，他坦然地说，当年在学校学的知识都忘光了，90%没有用。这种“忘光”，并不仅仅是心灵的记忆问题，而更多是因为行为的记忆，因为在农村中，无法实践，因此就会遗忘。在这个意义上，现代法学院生产的毕业生和知识在“农村”完全可能是扬短避长，大材小用。而从当地法律需求者和消费者来看，这些法律知识和人才则可能是欺骗他们的“水货”。
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这个结论完全不意味着，我们应当废除这些法律和这类法学，也不意味着，应放弃现代的工商社会急需的法律人才的培养；而仅仅意味着，我们不能因为“依法治国”就将总体的法律知识视作一种可以普遍适用的知识。这种将特定法律知识普适化状况的确存在，而且相当普遍，不仅存在于政府部门（例如，我们发现某省司法局编写的一本农村村民普法材料中，排名第一的是宪法，第二是反不正当竞争法）；而且也存在于我们法学研究界和法律教育界。例如，我在1995年给当时的国家教委提交的一个关于法学院专业课程、教学内容的研究报告中，列举了法学院应设立的核心课程，就完全忘记了“农村”。尽管当时我也作了在当时看来比较细致扎实的社会调查，然而我调查的对象完全是法学院的毕业生或在校研究生，这些调查对象都是以他们目前在都市的工作以及未来在都市的职业取向做出了回答。这些回答是真实的，然而未必反映了当代转型中国的真实需要。
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说了这些似乎很不学术而且似乎与法学教育无关的话，似乎离题太远了。然而，我并不认为这是无稽之谈。我有几个基本信念，一是法律与社会生产方式和社会生活无法分离；因此，作为总体的法律来说，我不承认有什么单一的、普适的法律。其次，法律是世俗的，是要回答和解决社会的实际问题的，而不是一套说着好听、看着不错的逻辑或话语；因此，中国的法学教育必须回答中国社会的需要，要生产中国社会需要和对路的产品。第三，中国正处于社会转型时期，市场经济正在迅速发展，中国无疑需要大量与市场经济和都市生活相适应的法律；但是中国还有一个广阔的“农村”，大量的熟人社会，因此，这个转型不大可能在短期内完全改变这种现实，如果考虑到现代化可能带来的某些弱点，似乎也未必应当完全改变；转型期的中国法律教育必须考虑这个因素。如果不是从概念世界来看，而是从生活世界来看，21世纪与20世纪仅仅是一秒钟的差异。我并不把21世纪看作某种理想的实现，它只是今天的一种时间延伸；因此，我没有如今甚为流行的那种对于未来的憧憬。
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基于此，我认为，中国当代的法学教育必须重新考察并重视中国“农村”对法律知识和法律人才的需要以及它的支付能力。我们不能忘记中国是一个大国，一个政治经济发展仍然不平衡的大国；我们不能忘记法治的建立是一个比较长期的过程，而不是一个决心的结果。我们不应让我们对理想的关注遮蔽了现实的需要，以一种知识压迫、压制甚至扼杀另一种知识。相反，我们应当重新研究中国农村对于法律规则、法律知识的需要，并在可能情况下，让这些知识进入法律学术和教育界的视野，进入法律实务界的实践。
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这些结论还要有所限制。我并不是说所有的法学院或法律教授都应同样关注这些不同的知识，并同样地在法律教育中贯彻。我主张有社会分工，即不同的法学院系可以各自依据自己的资源来追求自己在法学教育上的比较优势。这样，也可能会对法学教育的进一步发展和繁荣产生深远的影响。
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1998年4月30日于北大蔚秀园
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[1] 原载于《法学家茶座》，山东人民出版社，2002年第1期。
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