1702681657
1702681658
因此，对于传统中国的治理者，一个重要问题就是如何量入为出，将有限的司法资源尽可能提供给那些最需要司法服务的人，以争取司法活动的最大绩效，实现在当时财政、技术制约下的最大公正。这意味着司法必须适度筛选诉讼人。
1702681659
1702681660
上联的主旨针对了这一问题。楹联位于诉讼人进入诉讼之门前，不仅明确告知了诉讼人必定支付的成本——“费心费力费钱”，还告知了因诉讼结果不确定（就胜人）而发生的另一种成本——风险成本；而至少某些诉讼人——例如寻仇者——往往容易低估后一种成本。尽管告知的实际效果难以确定，但只要信息会影响决策，那么就一定对边际的（主观上认为自己的官司可打可不打））诉讼人会产生某些影响。因此，上联不但是一个有关诉讼的粗略经济学分析；而且，由于其所处的特定政治司法空间位置，从功能或后果上看，它也是有针对性的普法教育，是一种与当时的政治治理相一致的追求效率的微观制度和制度实践。
1702681661
1702681662
上联提及了三类人，寻仇者、负气者和听人教唆者，也很有针对性。一般而言，这类诉讼者所能提供的客观上强有力的证据会比其他类型的诉讼者所能提供的更少；因此，他们更有可能，尽管不必定，因这一告知而重新评估自己诉诸司法的决定。至少某些寻仇者会反思自己能否胜出，因为他们一般更关心胜诉的概率。即使只有一个人因此放弃了诉讼，鉴于这一告知几乎不花什么钱，也还是节省了社会的诉讼资源和其他社会费用。这客观上会促成更有效率的社会资源配置。
1702681663
1702681664
提及这三类人还揭示了常常为今天的主流法治意识形态话语遮蔽、但在日常生活中并不罕见的两个社会事实。第一，尽管制度设计者如此追求，但司法并不一定只是被人用来维护合法权利，它也常常被人挪用来侵犯他人的合法权利，追求不法利益——社会中常有“恶人先告状”的现象。正如尼采和福柯说过的，任何制度都不会坚定不移地指向其设定的目标，保持着其诞生时的纯真（如果确实曾有过这样的纯真的话）。[2]打着公正的幌子追求不公，以维权之名谋求私利，永远都存在。第二，有些诉讼可能因“听人教唆”而发生，而诉讼人与教唆者的利益往往是分歧的。尽管司法没有能力甄别楹联中提及的这些诉讼者，因此不可能完全排除这类诉讼，但中国古代审判者对这一点世道人心看得很清楚。
1702681665
1702681666
1702681667
1702681668
1702681669
制度是如何形成的（增订版） 二
1702681670
1702681671
下联针对了审判者。仔细推敲起来，也颇有意味。
1702681672
1702681673
首先，下联着重强调了审判者的道德，但并非一般的道德。勤勉一清楚[3]一审慎，不仅是递进的要求，尤其是后两项，更凸显了司法决策的特点；“酌理”、“揆情”和“度时事”，则告诫了司法决策中，除法条外，应当甚或必须考量的重要因素。若是同当代中国流行的司法道德话语相比，我们发现这里完全省略了诸如“廉洁公正”、“不徇私情”、“执法如山”、“刚正不阿”这类似乎是更为根本和基本的道德。[4]
1702681674
1702681675
显然不能用中国传统司法不关心审判者的基本道德来解说这种省略。其意义在于，或更好的解说在于，诸如“公正廉洁”之类是一种基本人格要求；将之放逐于司法道德之外，因为这类问题本应由选拔官员的政治过程和部门来解决。如果对一位出掌地方大权的官员还不放心他能否保持起码的公正和廉洁，还需要告诫他别贪污受贿，那为什么还要让他出任地方长官？而诸如“刚正不阿”之类，听起来很好，分寸却难把握，不仅司法本身有层级，而且缺乏开放和宽容的刚正不阿不无可能流变为偏执。因此，这一省略的更深意味是：尽管相关，司法的道德既不等于政治道德或一般道德，也不是圣人或完人的道德。据此可以判断，中国传统社会对何为审判者的职业道德已经有了比较确定的理解，已经产生了一种有别于政治道德和完人道德的司法职业道德要求。
1702681676
1702681677
“酌理”、“揆情”和“度时事”则明确要求法官不能太法条主义。“理”在传统中国不仅包括了我们今天所说的广义的法，[5]“天理”甚至具有自然法的性质；揆情则告诫法官断案要善于设身处地揣摸人情事理；度时事则可谓要求司法要有今天所说的社会公共政策考量。
1702681678
1702681679
不必多言，这种要求有可能不利于依法办事，其中隐含的裁量权甚至有可能为贪污腐败留下了空间。但是，我们要看到严格依法的好处，也必须考虑到仅仅依法办事的弊端。特别是在中国这样的大国，中央政府不可能制定涵盖一切现实可能的法典，风土人情、社会变化都要求法律具有适度灵活性，而这就必须依赖具体决策者的智慧，必须鼓励和激发他们的积极性；更何况传统中国兼理司法的地方官员还并非纯粹的法官。大量的法学研究都表明，法治并不等于仅仅依法办事，完全依法未必得出好的结果。在一些难办的案件上，作为原则，给予法官一种受制约的裁量权，适度综合考虑法理、人情、社会以及可能的后果，是一种更为务实也更为现实的做法。在现代司法实践上，这种裁量权一般被归入了“司法独立”的范畴。其实，中国传统社会对审判者的这些要求甚至更符合美国司法中理想法官的标准——法律人/政治家，[6]能够适度地“超越法律”。[7]
1702681680
1702681681
第三点值得注意的是，为了保证制度的有效运作，还借助了民间意识形态。“易造孽”不仅指出了司法判断容易出错且后果往往无法补救的特点，因此，勤勉、清楚和审慎这些个人操守变成了一种必须履行的政治责任和义务。但这种转化还不足以保证审判者履职，除非有某种强制执行的机制。“难欺天”因此有了特别的意义。天可以理解为皇权和中央政府，甚或是社会舆论，因此对审判者构成一种外在制约。但鉴于传统中国关于“孽”和“报应”的民间信仰，更可以将“天”理解为老天的报应，其中还可能包括审判者的内心自责和愧疚，因此从功能上看是一种内在制约，一种实在的制度；尽管这种制度的基础在今天看来是一种虚幻的信念。[8]
1702681682
1702681683
1702681684
1702681685
1702681686
制度是如何形成的（增订版） 三
1702681687
1702681688
今天的主流司法理论总是集中关注审判者一方。有关司法制度的著作以及中国司法改革方案总是围绕着审判者（法官和法院）展开，例如司法体制、司法审级、司法程序、司法独立、司法审查、法官选任、法官学历和专业素质、职业道德等；有时甚至连检察官也很少关注和讨论。这与楹联作者将诉讼人和审判者并重的思路构成了鲜明的反差。这种并重还不大可能只是一种偶然。从阐释学原理上看，这一楹联的结构一定反映了作者，并且——由于其政治空间位置——也反映了中国传统政治，对司法的一种理解和思路。因此，剩下的问题是，曾经的这种司法理解对今天我们深入理解研究司法和司法制度有什么样的启示？
1702681689
1702681690
它提供了另一种考察和改善司法的视角。如果有效的个案司法，以及一个社会中总体有效率的司法制度运作是值得追求的，那么，无论是诉讼者还是审判者就都是这个生动的司法制度的构成一方，他们都无法独自有效地改善司法，无论是就个案还是就整个制度而言。可以用安全驾驶作为一个例证。交通安全无疑是值得追求的目标，它涉及驾车人和行路人双方。一般人们会认为，交通安全的问题是要避免汽车伤人，因此只要驾车人小心驾驶，遵守交通规则，就可以保证交通安全。但这种看似无可置疑的命题错了，因为它暗中假定所有行人都遵守交通规则。在现实中，交通安全仅仅靠任何一方的努力都很难实现。如果行人不遵守交通规则，那么除非禁止驾车，行车人再小心也难免交通事故，因为行车人完全无法根据规则预测行人的行为。因此，一个真正合理和理想的状态是，行人和驾车人都必须遵守各自的交通规则，享有各自的路权。这就是科斯定理指出的权利相互性以及侵害案件中因果关系的边际原则。[9]依据法律经济学的分析，一个理想的交通法规应当促使行人和驾驶人在各自最有效控制的范围内承担责任。[10]
1702681691
1702681692
这一分析追求的是减少损失，似乎与司法无关。但只要换一个视角，将减少的损失视为双方措施所获得的收益，就可以用科斯定理来分析司法制度。我们可以将司法绩效的改善视为诉讼人和审判者协同努力带来的司法制度收益，也可以视其为这一共同努力所减少的司法制度损失；是收益还是损失则取决于你如何确定衡量司法绩效的基点。
1702681693
1702681694
因此将诉讼人和司法者并重并非楹联作者刻意追求文字对仗工整，它恰恰反映了当时的统治者（审判者）对司法问题和司法制度曾有过有深刻的洞察，甚至把诉讼人放在首位也可以说反映了他们的某种意识，司法是对社会需求的回应。而楹联对司法活动的参与者分别提出的要求也不过分，因为这些要求（1）从总体上看都符合各自的最大利益（“终累己”和“难欺天”），以及（2）相对于司法诉讼的另一方而言，这也是他们各自更容易做到的。因此，这一楹联反映了一种整体的司法制度观，追求了一种非常明智的司法责任分配，追求个案审判以及作为制度的司法的效率，体现了高度的政治智慧；尽管由于时代的局限，它没有而且也不可能对双方的责任展开细致的边际分析。
1702681695
1702681696
1702681697
1702681698
1702681699
制度是如何形成的（增订版） 四
1702681700
1702681701
我不想在此对这一曾经的司法洞识展开进一步的经验验证和理论分析；只打算指出，它揭示了当代司法制度研究中的一个盲点，并因此为当代中国的司法制度研究提出了一些新的可能。至少它意味着，不能仅仅视诉讼人为既定司法制度的消极被动的接收者，他们还是直接影响和塑造这一制度并创造制度绩效的行动者。这不仅展示了一个有关司法审判以及有关司法制度的经验研究的新的领地；最重要的是，这提出了一个重构司法制度理论的必要和可能。在实践层面，它要求无论是面对一件诉讼，或是研究、设计或改革一项司法制度，都不应仅仅关注一般的所谓司法原理，仅仅关注审判者的改善，而必须同时关注这个案件中的诉讼者的特点，或是关注这项制度必须面对或即将面对的一般诉讼者的特点。
1702681702
1702681703
由于现代社会中诉讼往往依赖律师，在这一视角下，可以视律师是一个不带贬义的理论上的“教唆者”，后者的利益与诉讼人的利益并不一致，[11]因此也就必须进一步研究律师的司法制度角色，而不是仅仅研究其在诉讼中的角色。不能也不应简单地把律师同诉讼人的利益混为一谈。
1702681704
1702681705
这一视角也有助于我们从功能上理解各国以及每一国家内实际上非常复杂的包括司法制度在内的诸多纠纷解决体制，理解司法的复杂制度结构。例如，对于诸如司法、仲裁、调解甚至私了（private settlement），司法中的简易程序和常规程序，小额法院，专门法院和普通法院，英美法中的初审法院和上诉法院之区分，陪审团，律师制度，辩诉交易等一系列制度，中国学界目前习惯于以一系列基本司法理念和命题为起点来演绎展示其合理性（包括批评其合理性），最多也只是从历史路径依赖的角度来考察这些制度的存在理由，往往语焉不详。若是从这一视角切入，我们就会发现，所有这些制度，在一定意义上，都与这些具体制度所服务的特定诉讼人有关，回应了这些诉讼人的以及社会的特殊需求。[12]
1702681706
[
上一页 ]
[ :1.702681657e+09 ]
[
下一页 ]