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这就必定导致拒绝司法制度研究中的目的论和设计论（但不是拒绝设计）。如果司法制度是对历史过程中发生的不同诉讼需求的制度回应和制度累积，那么诸多的具体司法制度之间就不可能也不应不存在一个始终如一、坚定不移的司法追求或司法目的，因此不可能架构性地按照某个单一司法理念来设计包括司法在内的广义的纠纷解决机制。可以断定，在中国这样的大国，由于各地政治经济文化社会发展的不平衡，由于中国社会的分层，诸多诉讼人对制度的需求一定是不同的；同样的制度设计在各地有时甚至在各个司法层级，绩效也必定不同。整齐划一的制度设计因此不仅无效，而且危险。从这一视角来看，制度设计和移植的“走样”未必是值得哀悼的不幸，相反可能是值得总结的庆幸。甚或制度的原旨（original intent）也变得不再重要了，重要的是发现引发制度畸变的社会事件和社会变量，特别是诉讼者相互冲突的需要。这要求一种更多是谱系学的研究思路；更可能导致中国司法改革思路的调整。
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只要略加展开，这个洞察甚至可以拓展用以理解司法以外的制度发生和变革。在这个意义上看，法律制度的创制者必定不仅仅包括法律人，而且一定包括了那些通常被视为受制于法律的每一个普通公民。法治因此必定不可能是法律人的创造，它必定是一个民族生活的创造。我们也就可以更深刻同时也更具体地理解孟德斯鸠当年的评论“为某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；”以及“如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[13]
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制度是如何形成的（增订版） 五
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尽管中国古人对司法有深刻的理解，这却不意味着传统中国司法的绩效是出色的，或者达到了当时制度设计的预期。因此，还有必要作一点分析。
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首先，对负气、寻仇和听人教唆的诉讼人的告知未必能起很大遏阻作用。理由是，可以预期，传统社会绝大多数诉讼人并不识字，因此楹联的告知也许就成了摆设。即使识字，至少有一部分人也不可能意识到自己的负气、寻仇或听人教唆。在山者总是很难意识到自己“不识庐山真面目”；更重要的是，即使有了这样的感悟，也无法防止他们或其他人下一次在黄山之间不再重复以往的经验。事后理解的往往是生活的道理，但生活本身不仅有道理，还常常伴随了情感。对于那些出于利益和策略考量的冷酷寻仇者，试图用诉讼来陷害他人者，只要他们有足够的主观胜诉概率，这类规劝同样不起多大作用；因为道德规劝不足以促使人行动，推动力必定是利害关系。[14]“费心费力费钱”也只有在心、力、钱是有机会成本之际方才构成诉讼费用；而在农业社会中，至少在农闲时，即使在今天，“心”和“力”也并不构成成本；俗话说“闲着也是闲着”或“闲得慌”就是一个证据。而既然传统农业社会的生产方式降低了农民的实际诉讼费用，因此只要通过诉讼可能获得的收益——争议利益乘以获胜概率——足够大，那么潜在的诉讼者就不大可能因这种规劝而放弃诉讼。
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对审判者的规劝和告诫也同样未必有效，因为缺乏监督。尽管传统司法制度的设计者试图在制度中纳入一个自我执行机制，但其有效性一定很低。由于缺乏有财政支持的监督，皇权实际干预的概率并不高，有效性也不大，因此实际威慑力不可能很大。对舆论的顾忌程度或者取决于因舆论引发的皇权干预的概率和程度，或者取决于审判者对社区的自我认同感；而这两点都是不确定的。剩下的只有对老天报应的忌惮了；而这要取决于当时人们对老天报应的确信程度。[15]尽管无法测度，但可以确定的一点是，当时人们的确信程度会有不同。鉴于知识会促使人们世俗化，那么，可以推断，一般而言，受过教育的、见多识广的官员很可能比普通民众更少相信老天报应。[16]因此，这个机制不仅相对于民众而言更少可能对官员起作用；更吊诡的是，在官员中，这个基于民间意识形态的自我执行机制的实际效果很可能是逆向淘汰的，即，一般而言，不相信老天报应的官员更可能不勤不清不慎，因此本来最应用这一制度予以遏阻，但正由于他们不相信老天报应，这个制度对他们又最缺乏遏阻效果。
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即使如此，如果历史地评价，这也许不是最重要的。重要的是，第一，这个制度在当时社会历史条件下就可行性而言是否合乎情理。我的回答是肯定的。即使这个基于民间意识形态的自我执行机制无法有效激励那些不相信老天报应的官员，它仍然会在一定程度上激励那些若无这一机制就有可能更不勤不清不慎的官员。就此而言，有这个机制仍然比没有这一机制强。一个制度的正当和合理并不在于其是否百分之百有效，或是否达到了设计者的预期，而在于在社会层面上其收益是否大于其成本。第二，它已经为我们今天理解司法制度，分析理解中国司法改革的经验和教训，提供了一个新的视角；而这就足够了。我们不能苛求古人。
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苛求一词暗示了中国古人的这一洞察是清醒的。这完全可能。尽管中国古人不曾如同现代人那样对相关制度作细致的分析，也没有今天主要由西方学者创制的种种制度理论或法律经济学分析，但这不等于中国古人不懂得如何最有效地追求自己的利益，不懂得制度的有效性。中国人早就指出了“一个巴掌拍不响”，“孤掌难鸣”，从来都强调要“双管齐下”，无论是从避免争议还是从合作来看，这都是中国民间对符合科斯定理的责任分配原则的最精炼同时也是最形象的概括。这一楹联出现在山西，而山西自明代以来一直是传统中国商业高度发达，人们最善于理财的地区。可以设想，当地人对市场效率的理解和追求很容易渗入他们对非市场行为的日常思考，包括对司法制度的思考和设置上。
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洞识当然不等同于理论；但也不应把理论等同于系统的文字阐述。我们不能根据没有系统的文字阐述就否认了中国古人的智慧。其实，在日常生活中，人们并不总是，也不需要，先系统说明必要性和可能性然后才行动；只是在非常少数的现代社会实践中，制度的创立才会或要求伴随有预先的系统理论论证。1978年中国安徽省小冈村农民秘密采取了生产承包责任制，并不是因为他们系统论证了甚或理解了人民公社制的弊端，阐述了承包责任制的优点；他们只是凭着经验或直觉知道了后者的产出将高于前者。古人和今人都会在当时的制度制约下不断选择，并且在社会演化的过程中，通过试错法逐渐形成一个有效率的制度，提出某些并不系统但仍然符合经济学的简单陈述，且无需展示背后隐含的经济学逻辑。[17]
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因此，尽管借助了平遥衙署门前的这幅古代楹联，本文却不是对中国传统司法制度的一首赞歌，也不意味着希望回到古代，哪怕注定有人会这样理解本文。这就如同我们欣赏、考察甚至赞叹恐龙并不意味着我们渴望回到侏罗纪。本文关注点仅仅在于分析和展示中国传统司法制度中的经济学洞识，发现它与我们今天面对的中国和世界的相关性，对于未来的实践和理论意义。
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2006年11月10日初稿，12月25日二稿于北大法学院科研楼
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[1] 原载于《读书》2007年第4期。
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[2] 尼采：“一件事的起因和它的最终的用途、它的实际应用，以及它的目的顺序的排列都全然不是一回事；……在[]重新解释与正名的过程中，以往的‘意义’和‘目的’就会不可避免地被掩盖，甚至被全部抹掉”（尼采：《论道德的谱系》，周红译，三联书店，1992年，页56）。对这一观点的进一步阐述，请看，Michel Foucault, “Nietzsche,Genealogy, History,” in The Foucault Reader, ed. by Paul Rabinow, Pantheon Books, 1984。
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[3] 为什么将楹联中的“清”作“清楚”解，而不是作“清廉”解？读者会有疑问；因为后一句话“易造孽”。不清廉肯定会造孽，两者的关系几乎是肯定的；案件事实不清楚才有易造孽一说，两者的关系是概然的。
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[4] 可参看，《法官行为规范（试行）》，2005年11月4日，法发[2005]19号。又可参看，沈忠俊、刘同华编著：《司法职业道德》（修订本），中国政法大学出版社，2003年。该书第四章详细讨论了司法职业道德基本原则有，（1）忠实于人民国家、全心全意为人民服务；（2）忠实于社会主义宪法和法律；以及（3）忠实于事实；第五章详细讨论了司法职业道德的主要规范有，（1）立场坚定、爱憎分明；（2）秉公执法、刚直不阿；（3）求实求真、有错必纠；（4）清正廉明、不谋私利；（5）谦虚谨慎、团结协作；（6）忠于职守、文明进取。
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[5] 参看，严复：《法意》，商务印书馆，1981年，页3、7。
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[6] 关于美国司法职业中的理想法律人的分析和讨论，可参看，Anthony Kronman,The Lost Lawyer: Failing Ideals of the Legal Profession, Harvard University Press, 1995。
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[7] Richard A. Posner, Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990,pp. 451-452.
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[8] 相关的理论分析，可参看，吴元元：“神灵信仰、信息甄别与古代清官断案”，《中国社会科学》，2006年第2期，页133以下。
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[9] Ronald Coase, “The Problem of Social Costs,” 3 Journal of Law and Economics 1(1960).
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[10] 可参看，Guido Calabresi, “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts,” 70 Yale Law Journal 499 (1961); Richard A. Posner, “A Theory of Negligence,”1 Journal of Legal Studies 29, (1972); John Prather Brown, “Toward an Economic Theory of Liability,” 2 Journal of Legal Studies 323 (1973)。
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[11] 可参看，Marc Galanter, “Why the ‘Haves’ Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change,” 9 Law and Society Review 95 (1974)。
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[12] 新近的一个关于辩诉交易历史的实证研究表明这一制度是对社会变化的一种“突然而显著的”制度回应。麦高伟、米尔斯基：《陪审制与辩诉交易——一部真实的历史》，陈碧、王戈译，中国检察出版社，2006年。关于陪审团制度的变迁，请看，Henry J. Abraham, The Judicial Process, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the Court of the United States, England and France, 4th ed., Oxford University Press, 1980, pp.107-109。
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[13] 孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆，1961年，页6。
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