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制度是如何形成的（增订版） 问 题
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今天，人们已普遍接受法治是当代中国应当追求的。在流行的法学话语中，人治受到批判，甚至被等同于专制。从普法、促成当代中国的制度形成、确立人们对法治的追求而言，这种近乎宣传的文字也无妨，但是，若是将这样的文字当作法理学，则有重大纰漏。如果法治作为治理社会的手段真是如此优越，而人治真的是如此恶劣，反差真的是如此鲜明，那么人类历史上为什么还会有长期的“人治”和“法治”之争？人治又怎么可能曾经长期被一些伟大·思·想·家作为一种治理社会、国家的基本方法之一？这些思想家怎么会在这样一个在我们看来都一目了然的选择之间错误选择了人治？难道，我们的前人真是如此愚蠢，而我们真是如此聪明？如果从这种进路来思考法治与人治的问题，会把问题太简单化了。
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从理论思维上看，这种论证方式甚至比“文革”时期的“宁要社会主义的草，不要资本主义的苗”的论证方式都不如。其次，这种论证也势必将法治和人治的讨论道德化，或者是将人治论者视为傻瓜甚至坏蛋，他们为追求个人权力不惜损害全社会、全民族的利益。在这种政治的或道德的评价引导下，就不可能认真理解和尊重古代诸多伟大思想家的研究成果。最后，这种分析也容易将中国法治建设的任务简单化，似乎法治与人治的问题只是一个领导人或领导集体的认识和决心问题，而完全忘记制度的形成和建立是社会多种因素制约的产物。
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事实上，在法学和政治学中，法治是同人治并列的两种基本治国方法。既然并列，那就不可能是优劣利弊如此简单明了，昭然若揭。只有在难分高下的较量中，法治相对于人治的优点才值得追求。只有打老虎的武松才能算得上英雄，如果打的只是一只老鼠，恐怕武松的名字早就被人们遗忘了。而且，既然是一种治国的手段，那么人治就不可能仅仅是为了维护统治者个人的权力；即使是为了青史留名，为了自己的国家强大和具有影响力，一个领导人也不会，在如此明显的优劣选择之间，选择一个对实现其政治抱负如此不利的治国方略。如果他愚蠢地选择了，他又凭什么获得追随者和人民的支持，他的专断意志又如何可能为其他人服从？
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我们必须假定，人治和法治的目的基本一致，都希望社会安定、经济繁荣、人民安居乐业。即使是人治事实上导致了社会动荡不安，这也并不意味着，人治论者希望将国家搞乱，或者是一定想置老百姓于死地。如果这一假定是对的，那么，我们势必转向考察实现富国安邦目标的可能性。也只有在这一基础上作出的分析，也许才能展现法治或人治相对于对方的优越性。
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而且，如果法治真的如同许多论者声称的那样，相对于人治，可以“长治久安”，并且如同许多论者所言，曾经在历史上实现过（例如古希腊和罗马的黄金时代），那么为什么又会在此后的人类历史上出现人治？如果将这种历史变迁归结为理论或判断的失误，或者归结为个别野心家的篡权，这本身就与法治使国家“长治久安”的说法自相矛盾。
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如果人治在历史上确实是一种长期并重复存在过的制度，一种治国手段，那么就必定有其存在的合理性；而这一点的反面就意味着“法治”也必定有其自身难以克服的弱点或缺陷。当然，仅仅作这种逻辑推论是空洞的，不足以令人信服，更是同今天流行的政治法律话语培养出来的直觉相对立。但是，我并不因此简单放弃这种违背了我们今天直觉的逻辑推论，而是将这种逻辑清理作为一个很好的起点，迫使自己更加细致深入地分析法治和人治。这种分析将不仅会开拓我们视野，使得我们对当代中国法治的形成有一个更为务实的态度，而且可能使我们在智识上对法治和人治都获得一种更深刻的认识。
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制度是如何形成的（增订版） 法治与人治的分歧
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我们今天已习惯赋予法治以褒义，人治以贬义，但如果作为统治方式来看，这两种治理方式并不具有我们今天通常赋予的那种褒义或贬义。大致说来，法治论者认为治理社会和国家主要依靠法律规则，而人治论者认为主要依靠优秀的、有智慧的治理者。两者最终追求的目标实际并无很大差异。那么，历史上长期存在的人治与法治的争论焦点又在什么地方呢？焦点并不在于目标，而在于方法，在于可行性，特别是针对具体社会环境下人治或法治的可能性。
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作为治理国家的基本方法，法治和人治都有一些关于人和社会的基本假设。归纳起来，人治论者的基本假设大致可以概括为以下几点：
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1．社会和国家说到底还是要通过人来统治，特别是贤人和智者；
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2．社会中会产生具有高尚道德和高度智慧的人；以及
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3．社会应当有而且确实有办法将这些贤人智者选拔出来，赋予他们以决断事物的最终权力。
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人治论者的这些假定是有经验支持的：人的智力和远见事实上是有差别的，人的道德水平和责任感也是不同的；人们不仅在日常生活中往往寻求一些贤人智者指导，并且往往非常信赖、高度尊敬这些贤人智者，因为后者的判断往往确实比常人的判断更好，更可能正确；此外，这种决策方式往往可以当机立断、快刀斩乱麻，不仅节省了时间，而且省去了其他许多麻烦。社会治理尽管需要法律、规章，但是任何完备的法律总会存在许多照顾不到的地方，因此仅仅有法律，即使是好法律也不能保证结果就好，还必须有贤人和能人来运用法律。因此，最好的治理方式，在人治论者看来，是贤人的政治。但人治论者并，不甚至从来没有否定法律规则的重要性。被列为中国“人治论”的代表人物的孔子就非常强调“礼”——其实就是法——和“礼治”，认为“安上治民莫善于礼”、“礼乐不兴则刑罚不中”，[2]实际就是强调遵循规则、制度和法律。但是，所有的规章制度，最终还必须通过人来治理。“徒法不足以自行”（孟子语）。[3]最极端的人治论者可能是写《理想国》的柏拉图，[4]但他的基本假定是可以培养或发现一个无所不知、通晓一切的哲学王来治理国家。其实，他强调的既是知识的也是理性的统治，而这与后来的唯理主义法治论者是完全一致的。
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法治论者认为，社会的最佳统治方式是法治。依据他们得出法治结论的理由或进路不同，又可以分为唯理主义的法治论和怀疑主义的法治论者。所谓唯理主义法治论者，他们相信法律作为一种理性是“是不受欲望影响的”[5]、“是永恒正确的理性”[6]，或“永远公正”的普遍意志的体现[7]。而既然法律已经从定义上被界定为是永恒正确的，因此法治自然也就不容置疑了。但是，在我看来，尽管这些思想家对法治的判断可能正确，但是，他们关于法治的论证却很成问题。[8]在一定意义上看，他们关于法治优越性的论述同柏拉图的人治讨论属于同一范畴，都是对一种不考虑操作的理想制度的推论，因此其实践往往以人治告终。[9]
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而怀疑主义法治论者认为，人的理性力量（无论是个人还是一个时代的人）永远是有限的，只有依据一代代人的智慧累积而成的制度，依据长期形成的规则和前例，人类才可能相对恰当地处理人类事务。[10]法治论者，特别是怀疑主义的法治论者，至少提出了两个问题，人治论者无法给予断然的回答。首先是世界上有没有在一切重要关头都能高瞻远瞩、不犯错误的贤人智者；其次，即使有，我们能否通过某种方式发现并确保这样的人处于治理国家的适当位置。这些法治论者对这两个问题都持怀疑态度，但不必定持否定态度。他们怀疑有全知全能的圣人，他们也怀疑有可验证的发现圣人的方法和程序。正是基于这两个怀疑，他们认为法治是更适当的治国方法。法治，在这个意义上，就是一切人都要按照既定的普遍为人们知晓的规则办事，不违背已经确定的规则，不凭个人的主观看法行事，即使是身居高位的统治者也是如此，特别是在一些重大原则问题上，更要严格遵循社会中已经确定的规则，以此来防止和减少统治者犯错误，更不用说防止统治者滥用权力了。但即使是法治论者也并不反对杰出统治者在许多问题上，甚至是在一些重大但必须当机立断的问题上，在一些必须行使裁量权的问题上，充分发挥他们个人的才智判断，行使裁量性的权力；也不反对杰出领导人运用他的个人魅力、远见卓识、才能来影响和领导民众的意见和观点。但说到底，法治是最根本的治国手段，是最可依赖的原则。
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由此可见，法治和人治从来并非只强调法律或只强调圣人；在一定程度上，两者必须结合，差别仅仅在于最终的或主要的手段是法还是人。
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制度是如何形成的（增订版） 韦伯关于人治与法治的概述
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如果心平气和地同样认真对待传统的法理学论证，我认为人治论者和法治论者的观点都有道理，都很有说服力。我们无法从这种传统的思辨进路来论证人治或法治的优劣利弊。同时，这种讨论法理学问题的方法也许有错。这种讨论都试图找到一种永恒的最佳治理方式，寻求一种不问时间地点到处都能适用而且都有效的社会治理方式。近代以来的社会发展告诉我们，不可能有这种放之四海而皆准的治理方式，一个社会的最佳治理方式必须适应该社会发展需要，必须是为人们社会生活所需要的。仅仅依赖思辨不可能将这个讨论引向深入。而“思辨终止的地方，……正是描述人们的实践活动和实际发展过程的真正实证的科学开始的地方”。[11]因此，我们也许应当将人治与法治问题的讨论放在一个历史发展的语境中重新思考。而在这个问题上，韦伯对政治统治方式的变迁的考察和分析，[12]我认为成功超越了传统法理学关于人治法治谁优谁劣的形而上的争论，有可能把法治和人治的讨论推进到一个新的层面。
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大致说来，韦伯将社会生活中的合法统治方式大致分为三类，分别是法理型、传统型和魅力型统治。法理型统治相信法律，即使有权威的人也只有在法律规则之下才有发布命令的权利；人们普遍遵守法律，信守法律，法律代表了一种大家都遵守的普遍秩序。传统型统治是基于源远流长的传统的神圣性，相信按照传统进行统治的合法性。魅力型统治，人们确信一些非常有个人魅力的领导人具有超凡的智慧、品质，并因此统治获得合法性。如果依据通例，将法治界定为遵循先例或既定规则的统治，[13]那么前两种统治大致相当于法治；而魅力型统治大致相当于人治。
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韦伯认为魅力型统治是一种前理性时代的社会现象，往往出现在社会危机时期。这时，魅力型人物可以促使人们改变价值观念和信仰，使人们接受一种新的信仰和做法；关键在于当时的人们需要这样的人物的引导，他们尊崇这种魅力型人物，追随他进行社会变革。表面看起来，这种对于领袖人物的迷信是一种愚昧行为。但是，在韦伯看来，这种人物的出现以及与之相伴的魅力型统治往往具有革命的力量，在魅力型领袖率领下，人们能迅速、不加反思的摆脱旧的思想观念和行为模式的约束，与旧制度彻底决裂。从社会功能上看，这种看似愚昧的魅力与昭示人、启示人的“理智”所起到的社会功能是相同的。[14]
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