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制度是如何形成的（增订版） 法治与人治的分歧
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我们今天已习惯赋予法治以褒义，人治以贬义，但如果作为统治方式来看，这两种治理方式并不具有我们今天通常赋予的那种褒义或贬义。大致说来，法治论者认为治理社会和国家主要依靠法律规则，而人治论者认为主要依靠优秀的、有智慧的治理者。两者最终追求的目标实际并无很大差异。那么，历史上长期存在的人治与法治的争论焦点又在什么地方呢？焦点并不在于目标，而在于方法，在于可行性，特别是针对具体社会环境下人治或法治的可能性。
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作为治理国家的基本方法，法治和人治都有一些关于人和社会的基本假设。归纳起来，人治论者的基本假设大致可以概括为以下几点：
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1．社会和国家说到底还是要通过人来统治，特别是贤人和智者；
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2．社会中会产生具有高尚道德和高度智慧的人；以及
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3．社会应当有而且确实有办法将这些贤人智者选拔出来，赋予他们以决断事物的最终权力。
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人治论者的这些假定是有经验支持的：人的智力和远见事实上是有差别的，人的道德水平和责任感也是不同的；人们不仅在日常生活中往往寻求一些贤人智者指导，并且往往非常信赖、高度尊敬这些贤人智者，因为后者的判断往往确实比常人的判断更好，更可能正确；此外，这种决策方式往往可以当机立断、快刀斩乱麻，不仅节省了时间，而且省去了其他许多麻烦。社会治理尽管需要法律、规章，但是任何完备的法律总会存在许多照顾不到的地方，因此仅仅有法律，即使是好法律也不能保证结果就好，还必须有贤人和能人来运用法律。因此，最好的治理方式，在人治论者看来，是贤人的政治。但人治论者并，不甚至从来没有否定法律规则的重要性。被列为中国“人治论”的代表人物的孔子就非常强调“礼”——其实就是法——和“礼治”，认为“安上治民莫善于礼”、“礼乐不兴则刑罚不中”，[2]实际就是强调遵循规则、制度和法律。但是，所有的规章制度，最终还必须通过人来治理。“徒法不足以自行”（孟子语）。[3]最极端的人治论者可能是写《理想国》的柏拉图，[4]但他的基本假定是可以培养或发现一个无所不知、通晓一切的哲学王来治理国家。其实，他强调的既是知识的也是理性的统治，而这与后来的唯理主义法治论者是完全一致的。
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法治论者认为，社会的最佳统治方式是法治。依据他们得出法治结论的理由或进路不同，又可以分为唯理主义的法治论和怀疑主义的法治论者。所谓唯理主义法治论者，他们相信法律作为一种理性是“是不受欲望影响的”[5]、“是永恒正确的理性”[6]，或“永远公正”的普遍意志的体现[7]。而既然法律已经从定义上被界定为是永恒正确的，因此法治自然也就不容置疑了。但是，在我看来，尽管这些思想家对法治的判断可能正确，但是，他们关于法治的论证却很成问题。[8]在一定意义上看，他们关于法治优越性的论述同柏拉图的人治讨论属于同一范畴，都是对一种不考虑操作的理想制度的推论，因此其实践往往以人治告终。[9]
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而怀疑主义法治论者认为，人的理性力量（无论是个人还是一个时代的人）永远是有限的，只有依据一代代人的智慧累积而成的制度，依据长期形成的规则和前例，人类才可能相对恰当地处理人类事务。[10]法治论者，特别是怀疑主义的法治论者，至少提出了两个问题，人治论者无法给予断然的回答。首先是世界上有没有在一切重要关头都能高瞻远瞩、不犯错误的贤人智者；其次，即使有，我们能否通过某种方式发现并确保这样的人处于治理国家的适当位置。这些法治论者对这两个问题都持怀疑态度，但不必定持否定态度。他们怀疑有全知全能的圣人，他们也怀疑有可验证的发现圣人的方法和程序。正是基于这两个怀疑，他们认为法治是更适当的治国方法。法治，在这个意义上，就是一切人都要按照既定的普遍为人们知晓的规则办事，不违背已经确定的规则，不凭个人的主观看法行事，即使是身居高位的统治者也是如此，特别是在一些重大原则问题上，更要严格遵循社会中已经确定的规则，以此来防止和减少统治者犯错误，更不用说防止统治者滥用权力了。但即使是法治论者也并不反对杰出统治者在许多问题上，甚至是在一些重大但必须当机立断的问题上，在一些必须行使裁量权的问题上，充分发挥他们个人的才智判断，行使裁量性的权力；也不反对杰出领导人运用他的个人魅力、远见卓识、才能来影响和领导民众的意见和观点。但说到底，法治是最根本的治国手段，是最可依赖的原则。
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由此可见，法治和人治从来并非只强调法律或只强调圣人；在一定程度上，两者必须结合，差别仅仅在于最终的或主要的手段是法还是人。
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制度是如何形成的（增订版） 韦伯关于人治与法治的概述
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如果心平气和地同样认真对待传统的法理学论证，我认为人治论者和法治论者的观点都有道理，都很有说服力。我们无法从这种传统的思辨进路来论证人治或法治的优劣利弊。同时，这种讨论法理学问题的方法也许有错。这种讨论都试图找到一种永恒的最佳治理方式，寻求一种不问时间地点到处都能适用而且都有效的社会治理方式。近代以来的社会发展告诉我们，不可能有这种放之四海而皆准的治理方式，一个社会的最佳治理方式必须适应该社会发展需要，必须是为人们社会生活所需要的。仅仅依赖思辨不可能将这个讨论引向深入。而“思辨终止的地方，……正是描述人们的实践活动和实际发展过程的真正实证的科学开始的地方”。[11]因此，我们也许应当将人治与法治问题的讨论放在一个历史发展的语境中重新思考。而在这个问题上，韦伯对政治统治方式的变迁的考察和分析，[12]我认为成功超越了传统法理学关于人治法治谁优谁劣的形而上的争论，有可能把法治和人治的讨论推进到一个新的层面。
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大致说来，韦伯将社会生活中的合法统治方式大致分为三类，分别是法理型、传统型和魅力型统治。法理型统治相信法律，即使有权威的人也只有在法律规则之下才有发布命令的权利；人们普遍遵守法律，信守法律，法律代表了一种大家都遵守的普遍秩序。传统型统治是基于源远流长的传统的神圣性，相信按照传统进行统治的合法性。魅力型统治，人们确信一些非常有个人魅力的领导人具有超凡的智慧、品质，并因此统治获得合法性。如果依据通例，将法治界定为遵循先例或既定规则的统治，[13]那么前两种统治大致相当于法治；而魅力型统治大致相当于人治。
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韦伯认为魅力型统治是一种前理性时代的社会现象，往往出现在社会危机时期。这时，魅力型人物可以促使人们改变价值观念和信仰，使人们接受一种新的信仰和做法；关键在于当时的人们需要这样的人物的引导，他们尊崇这种魅力型人物，追随他进行社会变革。表面看起来，这种对于领袖人物的迷信是一种愚昧行为。但是，在韦伯看来，这种人物的出现以及与之相伴的魅力型统治往往具有革命的力量，在魅力型领袖率领下，人们能迅速、不加反思的摆脱旧的思想观念和行为模式的约束，与旧制度彻底决裂。从社会功能上看，这种看似愚昧的魅力与昭示人、启示人的“理智”所起到的社会功能是相同的。[14]
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魅力型统治，在韦伯看来，由于强调精神和信念的力量，往往不注重经济生活，是一种典型的“非经济性”的政权。它鄙视传统型和法理型统治下的日常琐碎经济活动。[15]这样的统治会形成一个魅力型共同体；群体内部虽有少数行政管理人员，但他们不是现代意义上的官僚（即受过专门训练的严格按照等级命令系统运作的、各司其职的官员），他们无需技术训练，获得管理人员的资格既不是个人的社会地位，也不是家族的门阀，而是个人的魅力。魅力型共同体中，最高领导人与行政人员的关系是直接的，无需或者只有很少固定的机构和程序，没有严格的程序规则，也不承认“正式”的司法。具有魅力的领袖人物在社会组织中有或没有正式职务不重要，因为他的权威不来自任何职务，而来自他个人的魅力。在这里，行政职务不是一种职业，因为既没有固定的职权范围，也没有固定收入。魅力型领导人在领导工作时，也常常跨越权限，超越程序，一竿子捅到底。决策也没有确定的、固定的议事机构和决策程序，往往凭魅力型领导人的个人智慧。[16]可以说，魅力型统治是典型的人治。
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韦伯认为，魅力型统治是有问题的；但问题并不在于这种人治无法集中民众的智慧或有其他不民主的因素，关键在于这是一种不稳固的、不能持久的统治形式。[17]这不仅因为魅力型统治内部缺乏稳定的组织机构和程序、缺乏基于专业技术的职业人员，以及它对日常经济活动的鄙视，更重要的是没有哪一个社会会总是处于激动人心的革命或变革状态。魅力型领袖“只有在生活中通过考验他的力量，才能获得和保持他的权威。……他必须创造英雄的事迹”。[18]而一旦社会革命或变革基本完成，社会进入相对平稳发展的阶段，社会生活变得平庸，常规，魅力型领袖因此无从展示其魅力，其魅力必然逐渐衰落。其次，魅力型领袖的个人生命总会有终结，需要有新的领导人。[19]如果要继续保持魅力型统治，新领导人就必须有魅力，但魅力不像财产或职务可以继承或指派，魅力是非常个人化的。如果将魅力同职务等同起来，那么这“魅力”就失去了原来的意味。如果领导人的承继是通过某种程序的选举，那么就会产生一套程序和技术，这实际上就在一定程度上将领导人的选择制度化了。如果由魅力领导人指定继承人或传给子女，这就实际是向传统型统治转化；如果由信徒选举，那就实际上开了民主的先河，并因此势必逐步走向法理型统治。因此，在韦伯看来，任何魅力型政治都不可避免地会导致“常规化”，走向法理型或传统型统治，形成事实上即现代的或传统的法治状态。
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法理型统治是一种依靠官僚和法定程序的政治统治。[20]这种统治的优点在于稳定，领袖也要守法，依据既定规则来统治，领导人的更换也按照程序进行；即使领导人个人的能力、魅力、智慧弱一点，也无妨，因为这种统治是一个机构的运作，领导人只是这个机构的一个组成部分。在这个意义上，法理型统治是理性的、规则化的。它适合和平时期、“平庸”时期，它适合人类社会的大多数时期。但这种统治也有弱点。最大的弱点是机械，循规蹈矩，当社会发生变化之际，它的回应能力不足、不快，有时甚至显现出僵化。它特别不足以应对社会生活的紧急情况，缺乏紧急情况下所必需的当机立断，甚至会出现合法不合理的情形。在法理型统治下，由于一些重大变革往往要牵动整个机构，牵动很多人的既得利益，很难变革。而到了这时，往往需要魅力型人物来推动变革，进行创新。传统型统治与法理型统治更多相似之处，不同点在于传统型统治更多依赖惯例，更多依赖传统；因此，同样具有法理型统治的可能出现的僵化问题，甚至更为严重。当社会的变革需求时，从这两种统治中，都会出现新的魅力型人物以其创新性社会活动以及他对于民众的社会召唤力引发出革命性突破，形成新的魅力型统治。但是，革命同样不可能永久持续，革命后的制度会逐渐常规化，因此必然使统治类型再次从魅力型转向法理型或传统型的统治。在这种意义上，世界处于一种永恒的轮回。
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必须指出，韦伯进行的是一种“理想类型”的分析。韦伯不认为社会和历史中曾经有任何一种纯粹的理想类型的统治，现实生活中，人们可以看见的都是某种程度的混合型统治，其差别仅仅是程度而已。[21]
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制度是如何形成的（增订版） 韦伯进路的启示
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上面关于韦伯观点的叙述当然是大大简略了，因此失去了其原著的丰富性和历史性，甚至有一种历史循环论的味道。这不是韦伯的问题，而是任何概述都难免的问题。但如果我们不追究细节，而是将韦伯的分析作为一种思路来考察法治和人治的变迁和发展，我们就可以看到，法治和人治都具有其特定的合理性，而且这种合理性都是历史和社会构成的，并不是永恒、普遍的合理性。相对说来，法治具有更多普遍的合理性；但这种优点不是法治本身固有的，而是由于社会生活的特点促成的。我们也可以看到，人治的问题并不在于任何统治者都可能犯错误，事实上法治同样可能犯错误甚至犯重大的错误；[22]问题在于人治无法作为一个长期治国的手段，无法保证制度、政策的稳定性和可预期性，无法找到有魅力的领导人——他/她总是具有那么多令人钦佩的智慧和贤德，尤其在现代高度分工的社会中。尽管如此，我们必须看到，在特定历史条件下，特别在社会需要变革的历史时期，人治不仅必要，甚至不可避免。
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如果从这个历史发展的角度来重新理解中国历史，我们就可以理解，为什么历代王朝的创立者或中兴者，无论他是多么强调法律却都是事实上的“人治”者，而随着君主的更替，后代许多君主不论多么想励精图治、奋发有为、变法维新，却都会受到各种所谓的“天道”或“祖宗之法”即制度的约束，不能随意妄为，最极端的甚至会被重臣或宦官废除。如果我们不是将“法治”作为一个为今日西方发达国家专有的褒义词，而是按照中性的法治界定——依法治国，我认为，在中国古代是有事实上的“法治”的，即使没有用“法治”这个词，或者没有伴随着民主。但这也表明，无论是人治还是法治，都不仅仅是某个君主个人的意志使然。
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