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如果从这个角度来考察近代中国，我们同样会对这段历史有一种新的理解。为什么自19世纪末起中国的现代化进程是从“变法”开始，而不是从法治开始？为什么一代代杰出的政治领导人都在进行各种形式的革命和改革，而不是试图保留当时已经形成的某些制度和规则开始？我们也许会理解本文的题记引证的赞美小平同志的那首《春天的故事》的社会寓意。进而，我们也许会更深刻地理解中国共产党“十五大”政治报告将“依法治国”作为一个基本方针确立下来的重大意义，以及近年来与此伴随的机构改革和公务员制度改革。
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请注意，本文仅仅是主张认真对待人治，并不是要为人治张目（尽管这种误解在中国当下“人治还是法治”的二元对立话语中有可能发生），我并不赞美或主张人治。无论是作为一个当代的中国公民，还是作为一个法学家，我都希望法治；根据韦伯的分析，也可推断中国正或将进入一个常规社会，法治会是当代中国社会发展的趋势。本文力求提醒的是，不要将个人的希望替代学理的分析，将个人的欲念或职业的欲念——法治——神圣化。研究社会的学者必须保持一种冷静的心态，力求周全地思考法治和人治的问题，把它当作一个真正的学理问题，分析法治和人治为什么会长期以不同的方式存在以及它发生存在的历史条件。也许这种思考对那种不问条件的强调法治的论点表现了某种程度的“不敬”；甚或，此处的分析本身就是一个错误，违背了“历史的潮流”。但是，如果法治真是“历史的潮流”，是一个民族的事业，是一个历史的过程，不是某个或某些法学家的创造，那么它就必定不会因为我个人或任何其他人的这种或那种表态而加速或减缓。
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事实上，我曾大胆地预测“中国现代法治形成的一些基本条件也许已经具备”。[23]我并不是从传统的思辨法理学角度论证的，不认为当我们上下一致，决心“依法治国”时，法治就足以（尽管这可能是一个重要的条件）形成了。我坚持的仍然是历史唯物主义的进路，即从经济基础、社会结构转型的角度论证了作为上层建筑之一部的法治形成的现实可能性。我认为，经过中国人民的百年艰难奋斗，中国社会在经济、政治和文化这三个最重要方面的转型就总体而言已经基本完成，因此，法治在20世纪末的中国成为一个追求目标不是偶然的，更不是虚妄的。如果韦伯的分析可以给我们某些启示的话，那么也只是再次告知我们，当代中国建设社会主义法治，这并不是或主要不是一个主观目标选择的问题，而几乎是一种不可避免的社会生活发展的趋势，这是中国近代剧烈变革后社会发展的要求，是一个与中国近代以来特别是当代的社会改革不可分离的、并且始终依赖后者的历史过程。
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1998年10月7日初稿，11月29日二稿于北大蔚秀园
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[1] 原载于《华东政法学院学报》1998年12月创刊号。
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[2] 《孝经·广要道章》、《论语·子路》。
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[3] 《孟子·离娄上》。
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[4] 这种限定是非常重要的，其实，柏拉图本人未必如同今天许多学者认为的那样是一个“人治论者”，《理想国》是一种对极限制度及其条件的探讨，是一种学术上穷追不舍，我们不应将之理解为一个政治制度的设计。事实上，正是柏拉图在《理想国》中对人治极限条件的清理，才使得后来人更容易理解极端“人治”的不可能，而正是在这一探讨之后，柏拉图才在《政治家篇》和《法律篇》中得出了“法治”作为现实可行的第二等最好方案的结论。由此可见，理论上对“人治”和“法治”的探讨，与作者个人对人治或法治的喜好关系并不像目前中国学界通常想象的那么紧密。
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[5] 亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1965年，页163。
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[6] 西塞罗：《法律篇》，苏力译，商务印书馆，1999年，卷1第12段。但是（请参看该书的中译本序），由于西塞罗的思想不严密或者由于他是一位政治家，因此对他的这一命题可以做出不同的解释。西塞罗高度尊重传统和习俗，认为理性同传统是相结合的，认为在罗马共和国得以长期坚持的惯例、法律制度就是理性的体现。这实际上是拒绝了个人的理性，而将理性同一个民族的长时段的实践结合起来了。他对宗教法（大致相当于中国古代的“礼”）给予更多的重视，被列为首要的法律（见《法律篇》第二编）；即使其中有些宗教法存在的先前的理由已经无法成立，他仍然坚持，只要这种宗教法事实上已经衍生出了不为人所意识的且有利于当时社会的功用。他认为宗教法的作用更多是对这个民族具有一种精神上凝聚力，对个人有一种精神的净化和升华的作用；认为一个民族仅有理性是不够的，而需要一种“虚幻的”情感因素。
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[7] 卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1980年第2版，页39 – 40。
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[8] 例如，亚里士多德认为法治的优点之一大意相当于中国人说的“人多智慧多”（见，《政治学》，页163 – 164），但这个论点支持的不是法治，而是民主，而且如果真的是“三个臭皮匠，顶个诸葛亮”的话，那么诸葛亮就不会为人们称道了。又如，亚里士多德称法治是“良法之治”，但是他无法指出如何获得良法。这种论证在卢梭关于“普遍意志”（公意）永远正确，西塞罗法律是永恒正确的理性那里都被延续下来了。同时，西塞罗自己关于永远正确理性的论证也很含糊。参见前注5。
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[9] 例如，亚里士多德教出的学生之一是亚历山大大帝，一个典型的然而是成功的人治君主。西塞罗的法治理论和实践未能阻止罗马共和国的蜕变，甚至他自己也被残杀。而奉卢梭的“法治民主”思想为圭臬的法国大革命特别是罗伯斯庇尔专政时期从任何意义上都不能说是“法治”。
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[10] 这种基于经验主义和怀疑主义的法治传统在英美法以及英国哲学中得到了最充分的体现，例如英国的伯克、休谟、弗格森以及美国的霍姆斯等人，但是作了最为系统的理论阐述可能是哈耶克，参见哈耶克：《个人主义与经济秩序》，贾湛、文跃然等译，北京经济学院出版社，1989年；哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店，1997年，以及Friedrich A. Hayek, Law, Legislation and Liberty, 3 vols., University of Chicago Press, 1973, 1976, 1979。
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[11] 马克思、恩格斯：《德意志意识形态》，《马克思恩格斯选集》卷1，人民出版社，1972年，页31。
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[12] 韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆，1997年，特别是第3章和第9章。
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[13] 尽管法治“是一个无比重要，但其内容尚未界定且无法随便界定的概念”(David M. Walker, The Oxford Companion to Law, Clarendon Press, 1980, p. 1093)，但是，这种界定是比较普遍的。例如，富勒就将法律界定为“使人类行为服从规则治理的事业” (Lon Fuller, The Morality of Law, rev. ed., Yale University Press, 1969, p.106)，而美国大法官斯葛利亚更为简单将法治界定为规则之法（Antony Scalia, “Rule of Law as Law of Rules”，56 University of Chicago Law Review 1175 (1989))。
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[14] “在受传统束缚的时代，‘魅力’是巨大的革命力量。‘理性’同样也是革命的力量……”《经济与社会》上卷，页273。
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[15] “魅力统治总是把有计划的合理获得的金钱视为毫无尊严而加以拒绝，从根本上拒绝整个合理的经济行为”。《经济与社会》下卷，页447；又见，上卷，页272 – 273。
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[16] 《经济与社会》下卷，页446、449。
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[17] 《经济与社会》下卷，页448。
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[18] 同上书，页449。
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[19] 《经济与社会》上卷，页274以下；下卷，页460以下。
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[20] 这里是一种概括，关于韦伯的详细论述，请看，《经济与社会》上卷，页242以下。
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[21] “绝不能把统治结构的三种基本类型简单地按照先后顺序放在一条发展线上，……它们相互结合的表现方式五花八门。”《经济与社会》下卷，页471(译文作了调整）。
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