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[19] 《经济与社会》上卷，页274以下；下卷，页460以下。
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[20] 这里是一种概括，关于韦伯的详细论述，请看，《经济与社会》上卷，页242以下。
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[21] “绝不能把统治结构的三种基本类型简单地按照先后顺序放在一条发展线上，……它们相互结合的表现方式五花八门。”《经济与社会》下卷，页471(译文作了调整）。
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[22] 有两个最惨痛的例子。一个是苏格拉底之死，苏格拉底是在完全符合雅典法治的前提下，依据当时的法律以民主投票的方式判处死刑的，而对他的指控即使成立，本来也可以不处以死刑（只要他谦卑一点）。而另一个例子则是在世界公认的优秀的《魏玛宪法》制度框架下，希特勒通过法定选举程序上台执政。
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[23] 苏力：《20世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》，1998年第1期，页13以下。
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制度是如何形成的（增订版） 从政法的视角切入[1]——《政法笔记》读后
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作者称《政法笔记》是跨出法学的门槛，为中国普通读者即“法盲”就“新旧政法体制衔接转型中的一些法律问题”撰写的一本书。该书涉及的问题和知识都相当广泛，几乎每一篇文章都涉及了当代中国的社会、政治、经济、文化问题；材料不仅有中国的，而且有外国的，不仅有当代的，还有古代的：从鲁迅的肖像权到西欧的像章学，从宪法到反腐，从《圣经》故事到2000年美国大选。作者从容不迫，娓娓道来，举重若轻，天马行空，信手拈来，随心所欲不逾矩。广博的知识面和学术视野，对中国政治法律的独到观察，都迫使读者必须“认真对待”。甚至会令法学以及其他学科的学者和学生们都感到某种陌生。尽管先前我已在杂志上读过其中的大部分文字，拿起书来，却还是不得不小心、细致;不时，还得停下来想一想。
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该书有两个非常突出的特点。第一，作者对中国法治发展的冷眼观察和批判的态度。尽管（或是因为？）长期旅居海外，作者不是简单的法治理想主义者和乐观主义者，而是坚持了学者的冷静，直面中国社会和法治的现实发展，指出了其中隐含的悖论；许多时候，甚至只是将生活中的矛盾现象同时摆在读者的面前，并不多言。这种叙述和论证的方式打破了那种法治的意识形态套话。例如，作者指出，一方面整个社会都在高唱反腐败，而另一方面由于“贬低道德”，至少在法庭辩论中，腐败似乎也成了一种“权利”（“腐败会不会成为权利？”）；一方面似乎在宣传仅维系于爱情的“爱侣型婚姻”理想，而另一方面婚前财产公证实际上已把婚姻变成了某种“性契约”（“公正婚前财产、标价拾金不昧之类”）；一方面强调着保护法治和产权，而另一方面又通过不断的知识产权回溯而忘却和改写着先前的政治伦理关系和产权关系（“法盲与版权”和“鲁迅肖像权问题”）；一方面政治体制改革开始强调官员的政治责任，而另一方面由于政治责任的法律化又大大削减了官员的道德责任以及其中的政治意义（“所多玛的末日”和“县委书记的名誉权”）；一方面女性穿得越来越少，袒胸露脐，似乎是禁忌越来越少，而另一方面，街头的膀爷们已经被视为有碍观瞻，是不“文明”的行为（“小头一硬，大头着粪”）。这种直面现实的描述和分析，显然与今日中国法学界流行的那种你支持还是反对XX的法学提问有根本的不同，令习惯意识形态话语的人困惑：你作者到底持什么立场？似乎作者没有立场。
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作者的立场其实很明确。他不仅不把法治看成是一个高层的政治决策，也不视其为一个精英的事业。在作者看来，“法治在理论上，是全体公民无分阶级性别身份贵贱都有发言权的”；甚至作者对法学界寄予厚望的法律职业也充满了批判精神，认为今日中国的“法律［……］还在努力学习争取成为资本的语言和权势的工具”（弁言页3），而法律的“程序越是精巧繁复，贪官污吏越是有可乘之机”（页157），因此，“法治本身，［……］也不可避免的充满了伦理疑问”，“本质上是一种权力话语重写历史、以程序技术掩盖实质矛盾的社会控制策略”（页168）。正是抱着这种近乎冷酷的学者眼光，作者坚持一种不轻信的、批判的立场，关注具体的问题——作者的分析总是从一个个具体的案件入手，从经验入手，而不是从大词、关键词入手。总的说来，作者拒绝了宏大的社会理论，不管所谓的“历史潮流”、“时代方向”，但是，细细读来，你还是可以感到作者的文字中总是伴随了一种对社会、人生和历史的感叹和感悟，尽管不时有讥刺、反讽和黑色幽默。
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另一个突出的特点是作者的文字风格。作者的文字显然很受古汉语的影响，受作者推崇的《史记》的影响（“不上架的书”）；文字简洁、洗练、古朴，口语化，没有长句子，也不注重西化了的现代汉语语法要求，甚至许多翻译的句子或书名都是如此。举一个例子，埃里克森所著“Order without Law”，我译为《无需法律的秩序》，而冯象译为《秩序无需法律》；冯的翻译不仅意思完全到了，而且更凝练，更符合中文习惯，更重要的是，与英文书名的词序也完全一致。这种功夫看似容易，实则匠心独具且浑然天成。作者精通多国文字，对西方经典和中古文学有深厚造诣，熟悉西化的叙事结构和行文风格，很有英人散文的风格。并且，这一切同他对中国传统文化的爱好交融在一起了，读起来别有风味。值得注意的是，尽管是法学论文或随笔，作者却很会讲故事，非常注重形象和意象，注重文章的“形散神不散”的结构和韵律。在中国法学界，作者的文字不仅独树一帜，而且是耐读的精品。
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由于这两个突出的特点，不论作者有意与否，在我看来，作者事实上创造了陌生化的阅读效果。也许这就是作者的一种话语策略，就是要让文辞在读者心里“过一遍”，有所琢磨，有所反思——适度的阻隔和陌生化更可能打乱那种意识形态的法治套话，让人们更多去留心周围真实的生活世界。
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但是，不无可能，这就成了此书的缺陷——尤其是在这样一个“快餐”时代。当然，作者也许并不在意这一点，只在意写作中是否融入了作者自己独到的观察、分析、发现和思考，能否使之成为中国法学的一本无可替代的著作。作者做到了这一点。
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最后应当特别强调一下的是，本书以《政法笔记》为题，实在是别有用心。如今，尽管“政法”二字全国到处可见，法学界却不愿理它，似乎这两个字总带着先前时代的印记。如果可能，我想中国的五所政法大学（学院）都会改名为“法政”或“法商”大学（学院）。似乎只要回避了“政法”的语词就可以避开了“政法”的实践。我在一篇文章中将1980年代中国法学概括为“政法法学”时就为这一选择担心过，最后还是惹得不少人不满。冯象显然不相信语词有高低贵贱之分，他没有政治正确；因此，他以本书为“政法”正了名，并成功将之转化为一个有用的学术概念——他的文章在相当程度上显示了，政、法不可分；“法律是政治的晚礼服”；从政治治理或功能的角度来看，法治其实是现代社会的一种政治策略；法治建设其实是一种社会政治力量和资源的重新配置。因此，回避“政法”也许会遮蔽一些重要的观察视角，回避了社会现实。冯象的努力使我们重新获得了一个学术的视角，不仅可以从此来审视我们的今天，而且可以反思我们的昨天和前天。
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我感谢这一学术的努力。
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2004年1月24日于北大法学楼
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[1] 原载于《文汇读书周报》2004年3月5日，页9。
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制度是如何形成的（增订版） 民主与法治的张力[1]——《法律、实用主义与民主》代译序
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先是民主与法制，后来是民主与法治，改革开放以来成了中国法学界的一个流行说法。即使是偶然的语词并列，说多了，也容易让人觉得民主与法治是天造地设、浑然天成的一对。
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二十多年过去了，就像再好的夫妻也会有矛盾一样，民主与法治之间的潜在冲突不时呈现，如今已为越来越多的人感受到了，也变得越来越清楚了。2003年底，中国社会有关“刘涌案”[2]判决引发的争论就是一个典型例证。除了许多技术性论点外，这一争论的关键之一，抽象来看，大致就是一个民主与法治的问题。一部分学者强调了司法的至上性，法律职业技能的至上性；而另一部分学者，以及以网络话语表现出来的多数民意，则主张法律必须以民意为基础。每个具体的人对“刘涌案”的具体判断可能会偏向这方或那方，但，若仅仅就道理而言，两方都有根有据，言之成理，甚至是义正词严，大义凛然。难道国人皆曰杀就可以杀？这难道不会变成舆论审判，走向令人可怕的“大民主”，因此有可能严重侵犯公民的自由、人身和财产这些基本权利，直至滥杀无辜——尽管刘涌并非无辜？但是，另一方面，如果法律没有或缺乏足够的民意基础，这样的法律或司法还有合法性吗？人们还会支持和参与法治建设吗？甚至，法律会不会为资本或权力所控制，成为腐败和罪恶的幌子？在一个转型的中国，在一个还没有完全从熟人社会中走出来，还没有形成陌生人社会需要的和而不同又相互信任的群体中，人们根本不可能真正信仰基于抽象的非人身关系的、在操作上势必依赖法律职业人士的法治。这是社会转型的中国，事实上，是一切急剧转型社会的根本性政治和法治难题之一。刘涌案只是凸现了这一冲突。近年来，中国社会围绕一些案件和事件的争论，也都隐含了这种冲突。
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因此，波斯纳的这本讨论民主与法治的新著，尽管针对的是美国社会的现实，对于中国法学家和政治学家却可能有一些及时的启发。
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