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制度是如何形成的（增订版） 一
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波斯纳讨论的其实是美国的一个古老的政法——而不仅仅是法治——老问题。美国建国时期有关宪法的争论就提出了“多数人的暴政”的难题。[3]因此，《美国宪法》以及之后的宪法实践，在包括波斯纳在内的许多美国政治学者、宪法学者看来，追求的从来都不是一个纯粹的民主政体。《美国宪法》中体现或规定的三权分立和联邦主义，制宪三年后通过的《权利法案》，马伯里诉麦迪逊案建立的司法审查，乃至南方重建以及美国内战后的三条重要宪法修正案都表现出美国宪政一直避免走上纯粹的民主政体。在法学界，这一民主与法治的争论更多集中为对司法审查制度的质疑，比尔德甚至指责马伯利诉麦迪逊案是一个“伟大的篡权”[4]——篡夺了人民或由人民选举出来的国会和总统的权力。当然两者之间的矛盾并不总是尖锐的；只是社会一旦遇到了重大分歧，这个矛盾就会表露出来，围绕着各自的政治利益和追求，各派学者会展开激烈的讨论，提出自己的理论，看起来是抽象的理论，实际上却总是有很强的针对性，有隐含的政治日程。
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例如，比克尔“最少危险部门”的理论。[5]比克尔认为，司法审查（法治至上）并不是不民主，相反是对民主的一个有效补充。因为宪法是人民通过的；构成宪政部门之一的最高法院是政府中“最少危险的”决策部门。即使它的决策一时不能令民众满意，但恰恰因为最高法院做出了依法但不代表民意的决定，这样的决定方可以检验民众的激情是否持久，是否强烈，可以让民众能够“三思而行”，防止民众因无知或恐惧而做出一些事后追悔莫及的蠢事。因此，比克尔认为，司法审查说到底还是符合民主制原则的。比克尔的著作出版于1960年代初，之前美国联邦最高法院（1954年）决定了布朗案件，废除公立学校内的种族隔离，引来了大量的抨击。比克尔以此为最高法院的激进决定做了一个温和的辩护。
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1970年代后，美国政治开始逐步右倾；但最高法院仍然为自由派法官主导，因此受到了攻击。攻击点有两个方面，一是不守法治，因为最高法院的解释超出了宪法的原意；因此，第二也就违反了民主。在这种情势下，伊利提出了“强化代表”理论，为1950-1960年代的美国联邦最高法院的一系列决定辩解。[6]伊利构建了一个有关《美国宪法》和宪法修正案的基本目的，即要创建一个由选举产生的、真诚并名副其实代表全体人民利益的代议制政府，一种民主政治。而这种代议制能否成立和有效运作，在伊利看来，前提是能否保证所有有能力的成人都参与政府官员的选举，推选出公正代表了所有人的官员。只要司法决定推进了这些价值，伊利认为，即使最高法院的决定违背了宪法条文的原意，却仍然与被解释的宪法在精神上一致，推进了宪法意图推进的民主价值。在伊利看来，1950-1960年代联邦最高法院的一系列决定都强化了代议民主。
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随着1980年代后美国政治和社会日益保守和右倾，联邦最高法院中保守派法官数量逐渐增加，最高法院之前的一系列自由派判决受到了更多挑战，甚至有可能被立法机关或最高法院推翻。在这种情况下，一些新的民主和司法审查的理论又出现了。例如，阿克曼的“宪法时刻”两元论民主理论。[7]他认为，世界上有两种民主政治活动，一种较高，发生在有革命自我意识的时期，即所谓的宪法时刻，美国建国、美国内战和南方重建以及罗斯福新政都是这样的时期；这一时期会形成和凝聚一种深刻、广泛、真正且无可挑剔的具有合法性的民众意愿。另一种民主政治活动则稍低，发生在常规时期，是普通政治生活。阿克曼认为，当法官运用“宪法时刻”所采纳的原则来废除日常政治的立法产品时，这种司法审查并非不民主；相反，他们是在忠于一种更深刻的民主概念，关注了一种在公共辩论和真诚思考的历程中经过检验并精制了的民众意愿。但阿克曼列举的这三个“宪法时刻”很成问题。建国时期和内战时期没有问题，确实那时制宪或有重要宪法修正案，称其为宪法时刻不为过；罗斯福新政则很牵强，因为新政时期并没有修宪。因此，阿克曼的真正追求是要维护罗斯福新政以来的自由派政策。如果日趋保守的最高法院试图以民主为由推翻1950－1960年代最高法院的判决，在阿克曼看来，不仅违反了真正深刻的民主精神，同时也构成了违宪——违反了他心目中的宪法时刻的社会共识。这是一个学术上有创意，政法实践起来很是危险的追求；凭什么你说是宪法时刻就是宪法时刻，而这个宪法时刻凝聚的民众意愿又是什么？这等于放弃宪法和法治。
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接着，到了1990年代后期，又有了图希奈特的“大众宪法”理论。[8]简单说来，针对1990年代以后已经为保守派法官占据且盘踞的联邦最高法院，自由派已不再指望最高法院了，他们希望转移战场，图希奈特因此强调宪法并不只有最高法院说了才算，立法部门、行政部门都是宪法的部门，不能把宪法的解释权仅仅交给最高法院的大法官们，应当从大法官手中把宪法拿走，交给人民，交给由人民选举产生的立法和行政部门。因此，有了所谓的“大众宪法”。
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当然还有其他许多理论，所有这些理论都试图在美国宪法确立的框架中，在一些有潜在冲突的主要价值理念指导下，针对美国当时社会的现实政治问题，试图协调民主与法治（司法审查）的关系。如果仅仅从理论上来看，这些理论都言之有据，言之成理。但问题是，理论再完美，也不过是一个强有力的论点，具有规范作用和指导作用，却未必有实证的效力。从法学的角度来看，制度的制约更为重要。
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制度是如何形成的（增订版） 二
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波斯纳在书中提出的理论仍然属于这个美国传统;但有所创新和推进。他通过理论的和实证的分析指出，美国实际上运行的民主和法治，都是实用主义的，而不是理想的。所谓理想的，在民主理论和实践中，即该书着重讨论的慎议民主制（deliberative democracy）；这是杜威式的民主，强调通过教育和提供信息来促使更多的人参与到民主生活中来，通过审慎的、知情的思考，做出重大决策。而在法律理论和实践上，理想的就是法律形式主义，即相信通过一套法律专业技能，依据预先确定的法律规则推演获得正确的法律决定。所谓实用主义的，在民主理论和实践中是熊彼特式的民主，它强调民主制中精英的作用；在法律实践上则是一种考虑所有相关因素并注重系统后果的实践性推理，必要时它甚至会出于策略考量而采用法律形式主义的修辞。
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但为什么号称理想的美国的民主与法治，在实践上却是实用主义的？是因为受了一种主义的影响吗？这种实用主义的民主与法治好不好？是否应当追求更理想的慎议民主和法律形式主义？波斯纳没有从理想主义的道德哲学和政治哲学出发，而是坚持了他一贯的追求，基于多学科的研究成果，从社会科学的角度出发，为美国的实用主义民主和法治（司法）实践作了相当充分的解说和辩护。大致说来，波斯纳分析表明，在现代社会，不可能在实践上真正采用慎议民主制。因为从人性上看，人们的利益关切总是不同的，并不是也不可能所有的人都关心那些政治或法律学者认为普通人应当关心的问题。不错，“天下兴亡，匹夫有责”；但这只是从道理上讲如此，实践起来，普通人的偏好不同，信息处理能力也有限，社会分工使他们往往专注于与自己有关的问题；许多重大决策涉及政治哲学和诸多的具体知识，需要严密的论证推理，而这些并非每个人或普通人喜欢和擅长的。因此，波斯纳结论认为，现代社会的民主制必定是代议民主制，是精英民主制，这是现代民主的现实可行的形式，也是一种实用主义的民主制。
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人们很容易质疑，这种实用主义的精英民主削弱了民主，会带来不良后果。波斯纳认为并不必然如此。除了传统的尊重个人自由、限定国家权力等理由外，波斯纳阐述的另外一个重要论点是，这样的一种精英民主制其实可以使人们有所分工，将更多的时间和精力都放在各自最关心的问题，特别是“发财致富”上，培养出利益交换的、务实的和平等的观念，因此对整个社会的结果，无论是经济上还是政治文化上，都更好。这是一种实用主义的论证。
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此外，表面看来，精英民主似乎不够民主，慎议民主则更为理想，但波斯纳指出，实践起来，慎议民主要比精英民主更为精英，不可能是民众全面参与的民主。因为，任何制度都无法要求民众个个懂行，而且都审慎思考，这其实是强人所难。在现代社会中，真正能参与慎议民主过程的其实一定是高度精英的，几乎需要一种大学教授才具备的能力、智力和闲暇；因此，慎议民主在实践上一定是排斥民众参与的。这是支持精英民主的另一种实用主义的论证。
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在波斯纳看来，民主制实践的最核心问题并不在于什么说起来最理想，而是要在人的天性、各种社会条件制约的前提下，考虑什么样的民主是可行的，会带来什么样的系统的后果。波斯纳坚持了民主的追求，但不把民主作为一个至高无上的绝对价值。他强调制度运作的后果，但又不接受简单的基于个案的后果论；他总是强调制度运作的系统后果。而在这种系统的后果论中，法治和司法审查也可以找到它应有的位置。
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值得注意的是，与前面提到的诸多理论相比，波斯纳并不认为自己提出的是一种新的关于民主与法治的理论，因此期冀政治家和法官都接受这种理论，美国社会的民主和法治实践因此会有所进步。波斯纳不相信一个新概念或一种新理论可以对世界直接产生影响。通过对美国政治和司法的大量的经验分析，波斯纳认为美国民主和司法的实践体现的，所有美国法官在不同程度上实际遵循的就是实用主义的民主理论和司法理论。波斯纳自认为本书不过是在对美国民主实践和司法实践作一种描述或概括。在波斯纳看来，无论美国人民，无论是政治家还是法官，无论他们口头上声称自己坚持什么主义或哲学，他们都是天生的日常实用主义者，都有一种天然的实用主义倾向。实用主义是一种弥散在美国全部日常生活的美国人哲学。
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但实用主义的民主和法治理论不完全是描述，也不完全没有规范或指导的意义。针对近年来美国的一些重大事件，例如，克林顿弹劾案、2000年大选危机以及“9·11”事件后美国的法律回应，波斯纳进一步展开了他的实用主义的民主与法治分析。他认为，最终引发克林顿弹劾案的联邦最高法院判决就缺少了某些实用主义考量，因为一些大法官把“没有人高于法律”这个法治的口号过于当真，变成了一个教条，最终使得一件本来意义并不大的性骚扰民事指控变成了耗费资源、牵动各政治派别神经的一件“国家大事”，引发了政治危机。
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但在2000年大选问题上，波斯纳指出，最高法院的判决非常实用主义，成功避免了可能的政治危机；但是波斯纳认为，该判决弱点在于，没有给出坦诚且有力的实用主义论证，而是大量使用了意识形态化的民主概念。波斯纳认为，由于布什和戈尔所得选票相差无几，这时候一个实用主义的考量是应当假定，两个人都代表了足够的民意，两人的政治合法性相当，因此谁最终成为国家的领导人对国家没有什么重大差别。这样的前提条件下，波斯纳认为，联邦最高法院就不应当斤斤计较谁多得了几张选票，因为这个问题最终也很难在实质意义上精确确定哪种做法符合真正的民主理念，最高法院应当关注的是依据现有法律规则考虑如何防止最坏的大选结果，防止总统继位问题发生宪政危机，因为这样的危机会导致国家政务和安全无人负责的问题，对整个美国都可能是一个巨大的灾难。最高法院必须履行自己的政治功能。实现正义，哪怕天塌下来；在波斯纳看来，这是一种不负责任的司法态度。
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在对“911”之后美国反恐措施的分析上，波斯纳同样从实用主义的角度批评了那种教条主义的强调公民权利、不允许权变的自由主义论点。波斯纳指出，人类社会发展并不是一个不断推动自由扩展的理想过程，自由和权利永远都是相对于环境而言的；因此，至少在有些紧急状况下，为了避免重大的危险，必要性（necessity）要高过法制（legality）。当然，即使在紧急状况下，也仍然需要平衡各种重要的利益；只是这种权衡必须从事先的角度来看，而不是总是采取事后诸葛亮的态度看待那些当时必要事后看似过分的措施。实用主义的司法并不追求唯一合理的答案，而是追求一种合乎情理的答案，因此是一种复数的答案。
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波斯纳的这些分析，如同他以往的著作一样，都很犀利、大胆、严格乃至近乎冷酷，其结论自然会有“政治不正确”的地方，一些中国学者会本能上不赞同。但无论如何，其分析的深度、广度和细致程度以及他对于多学科知识特别是经验研究的成功运用都使人印象深刻，并引人思考。
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当代中国社会中，民主与法治作为口号已经流行，但如果不在经验上予以考察、验证和反思，却可能妨碍民主和法治在中国的实践和发展，从而流变成一种空洞的话语。对民主和法治的经验考察和理论反思并不是为了也并不一定导致信仰的破坏，相反，没有经过深入思考、反思甚至怀疑而接受的所谓的信仰很可能只是一种知识人的矫情。
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制度是如何形成的（增订版） 三
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我不想继续拙劣概述本书的主题。书是要自己读的。我只想指出阅读本书的另一个视角。
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这本书在一定意义上也可以说是一本比较——在跨文化的意义上——政治和法律理论的著作。本书大量讨论了奥地利和德国法学家和思想家，有许多甚至是波斯纳为撰写本书部分章节特意研读的。贯穿全书的熊彼特，以及专章讨论的凯尔逊和哈耶克，这三位学者都是奥地利人，此外波斯纳还不时提及近年来在中国大陆名声渐起的卡尔·施密特，一位希特勒时期亲纳粹的重要德国学者。而同此前的著作相比，只是在《法律与道德理论的疑问》一书中波斯纳较多分析过哈贝马斯的法学理论。因此，这是他第一次给予欧洲大陆的学者如此多和系统的关注。从学术讨论涵盖的地域上，这也表明了波斯纳学术的扩展。
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