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当然还有其他许多理论，所有这些理论都试图在美国宪法确立的框架中，在一些有潜在冲突的主要价值理念指导下，针对美国当时社会的现实政治问题，试图协调民主与法治（司法审查）的关系。如果仅仅从理论上来看，这些理论都言之有据，言之成理。但问题是，理论再完美，也不过是一个强有力的论点，具有规范作用和指导作用，却未必有实证的效力。从法学的角度来看，制度的制约更为重要。
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制度是如何形成的（增订版） 二
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波斯纳在书中提出的理论仍然属于这个美国传统;但有所创新和推进。他通过理论的和实证的分析指出，美国实际上运行的民主和法治，都是实用主义的，而不是理想的。所谓理想的，在民主理论和实践中，即该书着重讨论的慎议民主制（deliberative democracy）；这是杜威式的民主，强调通过教育和提供信息来促使更多的人参与到民主生活中来，通过审慎的、知情的思考，做出重大决策。而在法律理论和实践上，理想的就是法律形式主义，即相信通过一套法律专业技能，依据预先确定的法律规则推演获得正确的法律决定。所谓实用主义的，在民主理论和实践中是熊彼特式的民主，它强调民主制中精英的作用；在法律实践上则是一种考虑所有相关因素并注重系统后果的实践性推理，必要时它甚至会出于策略考量而采用法律形式主义的修辞。
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但为什么号称理想的美国的民主与法治，在实践上却是实用主义的？是因为受了一种主义的影响吗？这种实用主义的民主与法治好不好？是否应当追求更理想的慎议民主和法律形式主义？波斯纳没有从理想主义的道德哲学和政治哲学出发，而是坚持了他一贯的追求，基于多学科的研究成果，从社会科学的角度出发，为美国的实用主义民主和法治（司法）实践作了相当充分的解说和辩护。大致说来，波斯纳分析表明，在现代社会，不可能在实践上真正采用慎议民主制。因为从人性上看，人们的利益关切总是不同的，并不是也不可能所有的人都关心那些政治或法律学者认为普通人应当关心的问题。不错，“天下兴亡，匹夫有责”；但这只是从道理上讲如此，实践起来，普通人的偏好不同，信息处理能力也有限，社会分工使他们往往专注于与自己有关的问题；许多重大决策涉及政治哲学和诸多的具体知识，需要严密的论证推理，而这些并非每个人或普通人喜欢和擅长的。因此，波斯纳结论认为，现代社会的民主制必定是代议民主制，是精英民主制，这是现代民主的现实可行的形式，也是一种实用主义的民主制。
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人们很容易质疑，这种实用主义的精英民主削弱了民主，会带来不良后果。波斯纳认为并不必然如此。除了传统的尊重个人自由、限定国家权力等理由外，波斯纳阐述的另外一个重要论点是，这样的一种精英民主制其实可以使人们有所分工，将更多的时间和精力都放在各自最关心的问题，特别是“发财致富”上，培养出利益交换的、务实的和平等的观念，因此对整个社会的结果，无论是经济上还是政治文化上，都更好。这是一种实用主义的论证。
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此外，表面看来，精英民主似乎不够民主，慎议民主则更为理想，但波斯纳指出，实践起来，慎议民主要比精英民主更为精英，不可能是民众全面参与的民主。因为，任何制度都无法要求民众个个懂行，而且都审慎思考，这其实是强人所难。在现代社会中，真正能参与慎议民主过程的其实一定是高度精英的，几乎需要一种大学教授才具备的能力、智力和闲暇；因此，慎议民主在实践上一定是排斥民众参与的。这是支持精英民主的另一种实用主义的论证。
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在波斯纳看来，民主制实践的最核心问题并不在于什么说起来最理想，而是要在人的天性、各种社会条件制约的前提下，考虑什么样的民主是可行的，会带来什么样的系统的后果。波斯纳坚持了民主的追求，但不把民主作为一个至高无上的绝对价值。他强调制度运作的后果，但又不接受简单的基于个案的后果论；他总是强调制度运作的系统后果。而在这种系统的后果论中，法治和司法审查也可以找到它应有的位置。
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值得注意的是，与前面提到的诸多理论相比，波斯纳并不认为自己提出的是一种新的关于民主与法治的理论，因此期冀政治家和法官都接受这种理论，美国社会的民主和法治实践因此会有所进步。波斯纳不相信一个新概念或一种新理论可以对世界直接产生影响。通过对美国政治和司法的大量的经验分析，波斯纳认为美国民主和司法的实践体现的，所有美国法官在不同程度上实际遵循的就是实用主义的民主理论和司法理论。波斯纳自认为本书不过是在对美国民主实践和司法实践作一种描述或概括。在波斯纳看来，无论美国人民，无论是政治家还是法官，无论他们口头上声称自己坚持什么主义或哲学，他们都是天生的日常实用主义者，都有一种天然的实用主义倾向。实用主义是一种弥散在美国全部日常生活的美国人哲学。
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但实用主义的民主和法治理论不完全是描述，也不完全没有规范或指导的意义。针对近年来美国的一些重大事件，例如，克林顿弹劾案、2000年大选危机以及“9·11”事件后美国的法律回应，波斯纳进一步展开了他的实用主义的民主与法治分析。他认为，最终引发克林顿弹劾案的联邦最高法院判决就缺少了某些实用主义考量，因为一些大法官把“没有人高于法律”这个法治的口号过于当真，变成了一个教条，最终使得一件本来意义并不大的性骚扰民事指控变成了耗费资源、牵动各政治派别神经的一件“国家大事”，引发了政治危机。
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但在2000年大选问题上，波斯纳指出，最高法院的判决非常实用主义，成功避免了可能的政治危机；但是波斯纳认为，该判决弱点在于，没有给出坦诚且有力的实用主义论证，而是大量使用了意识形态化的民主概念。波斯纳认为，由于布什和戈尔所得选票相差无几，这时候一个实用主义的考量是应当假定，两个人都代表了足够的民意，两人的政治合法性相当，因此谁最终成为国家的领导人对国家没有什么重大差别。这样的前提条件下，波斯纳认为，联邦最高法院就不应当斤斤计较谁多得了几张选票，因为这个问题最终也很难在实质意义上精确确定哪种做法符合真正的民主理念，最高法院应当关注的是依据现有法律规则考虑如何防止最坏的大选结果，防止总统继位问题发生宪政危机，因为这样的危机会导致国家政务和安全无人负责的问题，对整个美国都可能是一个巨大的灾难。最高法院必须履行自己的政治功能。实现正义，哪怕天塌下来；在波斯纳看来，这是一种不负责任的司法态度。
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在对“911”之后美国反恐措施的分析上，波斯纳同样从实用主义的角度批评了那种教条主义的强调公民权利、不允许权变的自由主义论点。波斯纳指出，人类社会发展并不是一个不断推动自由扩展的理想过程，自由和权利永远都是相对于环境而言的；因此，至少在有些紧急状况下，为了避免重大的危险，必要性（necessity）要高过法制（legality）。当然，即使在紧急状况下，也仍然需要平衡各种重要的利益；只是这种权衡必须从事先的角度来看，而不是总是采取事后诸葛亮的态度看待那些当时必要事后看似过分的措施。实用主义的司法并不追求唯一合理的答案，而是追求一种合乎情理的答案，因此是一种复数的答案。
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波斯纳的这些分析，如同他以往的著作一样，都很犀利、大胆、严格乃至近乎冷酷，其结论自然会有“政治不正确”的地方，一些中国学者会本能上不赞同。但无论如何，其分析的深度、广度和细致程度以及他对于多学科知识特别是经验研究的成功运用都使人印象深刻，并引人思考。
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当代中国社会中，民主与法治作为口号已经流行，但如果不在经验上予以考察、验证和反思，却可能妨碍民主和法治在中国的实践和发展，从而流变成一种空洞的话语。对民主和法治的经验考察和理论反思并不是为了也并不一定导致信仰的破坏，相反，没有经过深入思考、反思甚至怀疑而接受的所谓的信仰很可能只是一种知识人的矫情。
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制度是如何形成的（增订版） 三
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我不想继续拙劣概述本书的主题。书是要自己读的。我只想指出阅读本书的另一个视角。
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这本书在一定意义上也可以说是一本比较——在跨文化的意义上——政治和法律理论的著作。本书大量讨论了奥地利和德国法学家和思想家，有许多甚至是波斯纳为撰写本书部分章节特意研读的。贯穿全书的熊彼特，以及专章讨论的凯尔逊和哈耶克，这三位学者都是奥地利人，此外波斯纳还不时提及近年来在中国大陆名声渐起的卡尔·施密特，一位希特勒时期亲纳粹的重要德国学者。而同此前的著作相比，只是在《法律与道德理论的疑问》一书中波斯纳较多分析过哈贝马斯的法学理论。因此，这是他第一次给予欧洲大陆的学者如此多和系统的关注。从学术讨论涵盖的地域上，这也表明了波斯纳学术的扩展。
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不仅是空间的扩展，还有深度的开掘。这些学者之前都已经有很多人研究了，有些甚至已经开始被人们逐渐淡忘。但波斯纳的分析总是保持了学者因独立而敏锐的感受力，从中开掘出了新意，对一些似乎已成定论的问题给予了新的解说和批评。例如，熊彼特此前一般是作为一位重要的经济学家受到学界重视，波斯纳在本书中却集中关注了熊彼特关于民主的思考以及隐含的实用主义，将熊的民主政治思想同熊的经济学思想联系起来了。我不知道西方学者是否有其他人关注过熊在这方面的理论，但至少对中国学者而言，波斯纳的这一分析研究是全新的。对凯尔逊的研究也是如此。凯尔逊的纯粹法学在中国法学界基本上是众所周知，也有不少批评和分析，但是从来没有人——包括在西方学界——如同波斯纳，指出了这一纯粹法学的构架实际上为社会科学介入法律决策留下了巨大的空间。对哈耶克的分析也有同样的出奇之处。尽管哈耶克是一位经济学家，一位广泛涉猎社会科学、有重大影响的思想家，但是波斯纳分析指出，由于哈耶克误解并过分强调了普通法的形式主义维度，因此哈耶克的法律理论实际上拒绝了社会科学在法律实践中的存在。所有这些分析和结论，都可以商榷，但是波斯纳研究的深入、洞察力和论证仍然是令人赞叹的。
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值得注意的还有，波斯纳解读对这些学者的另一种创造性。例如，基于所有的信仰都是特定民族或文化群体的信仰，施密特认为不存在解决道德和政治争议的客观方法，因为不存在能够调和这些信仰的普遍理性；由此施密特得出的结论是，要保证司法的稳定和确定，唯一途径是从社会中排除那些与大多数人信仰不同的人，他甚至用这一观点支持纳粹在司法机关排斥犹太人。尽管身为犹太人，波斯纳却分享了施密特的基本发现，也借助了施氏的逻辑，只是得出的结论完全相反。波斯纳认为，既然美国存在着诸多不相容的观点，既然无法将这些观点整合成为一套和谐的法学理论，那么妥善解决这个问题的办法恰恰是要在司法制度上保证这些不同的观点都得到代表，让各个群体都有他们的法官代表。因为，当社会不同质时，一个社会背景、性别、种族和其他影响重要政策判断的因素上都同质的司法机构会是一场灾难。这一点令我想起了一件趣事。1970年美国参议院审查尼克松总统提名的联邦最高法院大法官人选，有人认为人选哈罗德·卡斯维尔（G. Harrold Carswell）法官太平庸（mediocrity）；参议员赫卢斯卡（Hruska）为其辩护称：“就算他平庸，但这个世界上很多法官、民众和律师也很平庸，他们难道就没有权利得到些许代表吗？”[9]这种观点当然荒唐，在不断强调提升民众法治意识和法官专业知识和技能的今日中国，更是政治不正确；但会同波斯纳的分析，却值得我们思考，也可能有助于我们冷酷地理解民主的真正功能。
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不能仅仅将这些都归结为波斯纳的天分。对于我来说，最重要的是，波斯纳从不迷信前人研究的结论，不相信流行的结论，不相信别人对这些学者思想的概括或其他第二手的资料。他总是认真研读第一手的材料，用他的经济学家、法学家、社会学家的眼光来理解，用自己的经验以及他人的经验研究成果来验证。对于这样一位学术成就巨大，审判、教学、研究和写作都极为忙碌的65岁的在任法官，这是何等的不易！不易不仅在于体力、精力和时间，更在于开放心态。这一点对于我，对于我们这一代中国法律学人，应当是一种鞭策。
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当代中国，社会正在转型，民主与法治都在一种不断调整中（因此也就是摇摆中）艰难前行。我们当然首先要关注中国的法治与民主的实践问题，但也应当关注其中隐含的重大理论问题；我们不但要关心中国的经验，而且要关注国外的经验；不仅是美国的，而且是世界各国的。为了中国的法治和法学，我们都需要长期的、坚韧的努力。
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2005年6月27日于北大法学院
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[1] 原载于波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社，2005年。
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