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[2] 2003年在中国引发巨大争议的一个案件。刘涌，1960年生，沈阳市人；1995年创办民营企业嘉阳集团，下属公司26家，员工2500人，资产7亿元。2001年8月10日辽宁省铁岭市人民检察院于向铁岭市中级人民法院提起公诉，2002年4月17日，辽宁省铁岭市中级人民法院以组织、领导黑社会性质组织等罪一审判处刘涌、宋健飞死刑。2003年8月15日，辽宁省高级人民法院二审认为刘涌“论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况，对其可不立即执行”，认为“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况”，因此改判死刑，缓期两年执行。舆论哗然，出现了一边倒的质疑之声，认为“刘涌不死，天理难容”。在舆论的强大压力下，2003年10月8日，最高人民法院以原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审本案。2003年12月22日，最高人民法院在辽宁省锦州市中级人民法院经再审后作出判决，判处刘涌死刑。
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[3] 汉密尔顿、麦迪逊、杰伊：《联邦党人文集》，1980年，页206;“在共和国里极其重要的是，不仅要保护社会防止统治者的压迫，而且要防止一部分社会反对另一部分社会的不公。在不同阶级的公民中必然存在着不同的利益。如果多数人由一种共同利益联合起来，少数人的权利就没有保障。”又可参看，托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆，1988年，页284。
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[4] Charles A. Beard, “The Supreme Court—Usurper or Grantee?”，in Essays in Constitutional Law, ed. by Robert G. McCloskey, Vintage Books, 1957.
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[5] Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Bobbs-Merrill, 1962；中译本，比克尔：《最小危险的部门》，姚中秋译，北京大学出版社，2007年。
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[6] John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, 1980；中译本，约翰·哈特·伊利：《民主与不信任：关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，法律出版社，2003年。
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[7] Bruce Ackerman, We the People, vol. 1: Foundations, Belknap Press of Harvard University Press, 1991．中译本，阿克曼：《我们人民：宪法的根基》，孙力、张朝霞译，法律出版社，2004年。
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[8] Mark Tushnet, Taking the Constitution away from the Courts, Princeton University Press, 1999.
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[9] 原话是，“Even if he is mediocre, there are a lot of mediocre judges and people and lawyers. They are entitled to a little representation, aren’t they?”请看，Richard Harris,Decision, Ballentine Books, 1972, p. 11。
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制度是如何形成的（增订版） 社群主义的挑战？[1]
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一切深奥推理都伴有一种不便：它可以使论敌哑口无言，却不能使他信服……。当我们离开了小房间、置身于日常事务时，我们推理所得出的结论似乎就烟消云散了……”
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——休谟[2]
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制度是如何形成的（增订版） 一
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和一切主义一样，社群主义其实不构成一个单一的思想体系，而是对在某些方面有近似看法的一些学者的思想（例如麦金太尔、桑德尔和瓦尔泽）或/和社会运动（例如女权主义、建构性批判法学）的粗略概括。社群主义内部的差别也并不小，并不因分享了或被贴上了一个主义而真的具有自身同一性。但大致说来，社群主义都对当代西方社会，以及发生在这些社会中的冲突、矛盾和问题，做出了批判，同时将这些令他们不安的社会现象一般归结为据说是支撑并支配了西方社会的自由主义和个体主义。
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例如，麦金太尔（Aasdair MacIntyre）在《追求美德》[3]中，一开始就提出了他写作此书时美国社会中无法解决的三大争论：战争与和平、人工流产和社会福利。争论之所以无法获得社会共识，在麦金太尔看来，是由于建立在自由主义和个体主义（麦金太尔称之为情感主义伦理学）基础之上的美国当代社会伦理的碎裂化。麦氏认为，要解决这种伦理危机和道德理论危机，就应当继承或回归失落了的以亚里士多德为代表的美德传统；而要使这种传统美德得以存在和维持，一个最基本的社会背景条件就是要有这样一个分享共同利益（善）的社群（或共同体）；在这样一个社群中，成员对他们的共同利益（善）有共同的追求。公允地说，麦氏并没有明确呼吁社群的建立；作为一个伦理学家，他也无法指出如何在当代西方社会实际重建社群；只是，这种期盼是相当明显的。
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又如，女权主义法学家韦斯特（Robin West）认为现代以来作为西方社会的法律制度基石的个体主义和自由主义体现的是一种男性伦理，而女性由于生理特点，天生具有一种不同于男性的“女性道德”：总是更为关怀他人、体贴他人、照顾他人的利益；即使有冲突，也不只是论理，强调规则，而是更看重情分。因此，她和其他一些女权主义法学家都主张要依据这种据说是人人相互关心、相互体贴的女性道德来重建美国的法律制度。[4]这种理论实际上是一种社群主义的主张，尽管其大旗上写的是女权主义。
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在美国学术界，社群主义几乎同时被其倡导者和反对者视为或界定为一种与西方社会占主导地位的个体主义和自由主义尖锐对立的道德哲学和政治哲学。一些学者甚至认为它不仅应当、而且可能取代个体主义和自由主义的政治哲学和道德哲学，并进而试图据此构建社会、修改法律。社群主义向个体主义和自由主义提出了挑战。
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然而，这种挑战是真实的吗？如果真实，又是在什么层面上？中国学者又应当如何看待这场争论？本文并不可能回答这些问题，而只是基于自己一些初步的阅读，谈一些看法。
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制度是如何形成的（增订版） 二
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个人和社群的关系问题是近代以来政治哲学、道德哲学的一个老问题。尽管在近代有长期的争论，然而，在我看来，这是近代社会因资本主义发展、社会分工细致化、社会流动性增加，出现了现代哲学和社会意义上的个体之后，才出现的一个问题。马克思（《共产党宣言》）、迪尔凯姆（《社会中的劳动分工》、《自杀论》）对此都有过细致的、令人信服的理论分析；托克维尔在《美国的民主》一书中对美国的个体主义得以形成的分析基本上也是这一思路。如果接受这种分析思路，那么自由主义或个体主义——无论作为社会实践还是以理论形态出现的政治伦理哲学——在现代西方社会成为主流，就不应被视为是一种“主义”或“思想”的产物，而是社会经济生活以及相应的社会组织结构变迁的产物。换言之，洛克和密尔并没有“创造”社会生活中的自由主义和个体主义，而是社会生活中的自由主义和个体主义创造了洛克和密尔；不是洛克和密尔说了自由主义的话，而是自由主义说了洛克和密尔。洛克和密尔在西方自由主义学术传统中的重要性是他们之后西方社会经济、社会结构的历史变迁过程逐步构建起来的，而不是因为他们先重要了，随后西方社会在他们的理论基础之上或按照他们的理论建立起来了。这就如同孔子在他生活的年代只是诸子百家中之一家，其重要性是后来的中国历史构成的，是后代学者的认同、阐释的结果。伟大学者的身后历史并不是其著述之意蕴的展现，相反是其身后之历史作为语境决定了其著作的意义。“天不生仲尼，万古长如夜”之类的话是当不得真的。
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这并不是否定思想家的历史重要性。这不仅因为一个思想家总是说出了一些他人没有说出的话，或他人说的不如这位思想家说的更为精辟、凝练，更容易为人们理解和接受（这表明并不是所有人在思想史上都具有同样的意义），而且我承认在一定限度内，“主义”作为人们可认同的符号具有构建现实的作用。但归根结蒂，只要人们还承认社会和历史都是众人各求生存的合力产物，那么，我们就不能把一种以理论形态表现出来的“主义”看得太重。
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