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“离婚损害赔偿”和“共同财产分割照顾”在法律概念上完全是两回事。但很多人，甚至很多法律从业者却经常将其视为一体，混淆了这两个概念。
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只有《婚姻法》第四十六条规定的四种过错情形（重婚、与他人同居、家暴、虐待），才可以适用“离婚损害赔偿”这个概念。但这并不意味着无过错方在分割共同财产时不能被适当照顾。
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至于离婚后财产分割和“离婚损害赔偿”又是两码事了，一个是赔，一个是分。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的规定，人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，照顾无过错方。法官一般的做法是，根据具体案情，在对与婚外异性性关系进行认定后，无过错方酌情适当多分。但是这个酌情权并不是必然的，和大家平时所理解的“赔钱”有质的区别。
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4. 忠诚协议是否能得到法院支持
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既然偶尔的婚外情并非法定的离婚损害赔偿情形，那么只要在婚前协议或者婚内协议中约定一方出轨就要赔偿另一方，是不是就可以了呢？
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很遗憾，在司法实践中，尽管婚姻法明文规定了夫妻应当相互忠实，当事人也订立了这方面的协议，但真打起官司来，法院也未必一定会承认这种赔偿协议的效力。
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忠诚协议被判无效听着好像是信口开河，但却是实实在在有过判例的。比较知名的是2002年上海闵行区人民法院审理的一个离婚案。在婚前协议中，夫妻双方约定：出轨方应支付30万元作为赔偿。后来丈夫出轨，妻子于是提起离婚诉讼，要求丈夫依照约定赔30万元。一审原本判决妻子胜诉，但随后上海高院却认定“忠诚条款”无效，忠诚协议限制了一方的人身自由权，有违法律规定。这在当时就引起了广泛争议。
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尽管有许多业内人士认为，作为当事人自由意志表示的忠诚协议理应有效，但彼时的上海高院于2004年在《上海高院民一庭民事法律适用问答》中明确表明：“夫妻间的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。”
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直至今日，各地法院对待忠诚协议的态度各不相同。上海、浙江等地法院倾向于不予受理，但北京、安徽、广东等地法院出现过支持的判决。所以，即便签订了忠诚协议，也未必一定就能获得协议中的赔偿金。
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这么一说，难道出轨也是人身自由？
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没错，出轨也是人身自由，尽管这听着很“不正确”。对于婚姻这个“共同生活协议”的另一方来说，耳边的山盟海誓、不离不弃的话语言犹在耳，却被告之“出轨是人身自由的一部分”，可能也相当难以接受。但在立法者看来，除了保护忠诚的夫妻关系以外，已婚人士的人身自由并非可以全然忽视。在这两个理念发生冲突的时候，立法者就必须做出取舍。而在没有解释之前，缺乏思考的普通人可能是很难理解立法者的。这和普通人通常理解的道德问题是在两个维度上的事情。事实上，从学术上看，不仅“惩罚第三者”在国际上早已不是立法的趋势，许多国家甚至还废除了有关夫妻互负忠实义务的内容。
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被劈腿的一方尽管很可怜，但并不就因此获得了在想象力范围内无限提要求的权利。出轨方虽然有过错，但并不是完全被打入地牢。出轨的理由千种万种，法律既不能，也不适合替代当事人做出任何价值判断。何况有些忠诚协议天马行空，甚至严重限制了对方的人身自由和离婚自由，法官认定为无效其实非常合理。法律有其边界，不可随意越位去插足属于道德范畴的议题，否则就是凌驾于私权之上，对社会并无帮助。
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此外，不少所谓的忠诚协议并非君子协定，许多其实是“捉奸”成功后，成功的一方开出的城下之盟而已。协议文本早就准备好了，只需严阵以待，等时机恰当则借着人多势众一拥而上，摄像机、手机齐上阵。由于难堪、羞辱、恐慌的情绪反应，被捉奸者面对即刻压力时，往往当场懵住而被迫签下对自己正当财产权利相当不利的协议。这样的所谓“捉奸”，其实是对人身自由的侵害，完全可以尽快报警。一旦有接警记录，则有机会证明所谓的“协议”在签订时是受到胁迫的，等将来回过神儿来了，这份报警记录完全可以作为请求法院撤销协议的证据出示。
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5. 被劈腿的一方到底要怎样举证
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对于是否有婚外情，在诉讼实践中更大的操作难点在于举证。想要用合法的手段获得足够的证据，来证明偷情这种具有很大隐蔽性的事实，谈何容易。实践中得到法院支持的例子并不多见。
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大部分人逮到对方出轨的蛛丝马迹，最多就是根据QQ、微信、陌陌之类即时通信软件的聊天记录。许多人以为截屏或拷贝记录就可以立此存照，但其实没那么简单。
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虽然从理论上看，只要完整地呈现了案情事实，聊天记录就是直接证据。但直接证据可以轻易剪辑，甚至篡改或失真。单单一张微信截屏，既不能证明图片本身是从手机直接截屏而来，而不是软件生成，也不能证明文字没有被删减篡改，更无法证明谈话对象不是用了同样的昵称和头像的“赝品”。
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唯一有可能提取真实聊天记录副本的腾讯公司，本身不具备进行公证的资质，只能作为证人出具相关证据。而腾讯公司等运营商、服务商，既没有意愿，也没有资格来为一方当事人站台背书。这就导致了这些证据的证明力并不高，法庭很有可能不予采信。而大部分聊天记录往往捕风捉影，只是一方当事人自己的推测。在没有其他证据佐证的情况下，光凭聊天记录，连基本事实都无法确认，法庭自然难以采信，诉讼主张也就很难得到支持。
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比较可行的选项是让公证处出具电子证据保存证明。但由于微信可以自行删除对话中的一部分，所以公证处也只能证明对方说过某些话，而不能证明对话的完整，所以证明力依然是有限的。除非及时让公安机关或律师出具申请到司法鉴定所进行提取固定来保全证据，不然很容易被对方的抗辩驳倒。
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不用聊天记录，偷偷录音、摄像就可以了吗？未必！
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最高院曾经针对河北高院某一民事诉讼做出过一则批复，名为“关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复”，其中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”自此，中国的司法界确定了一条证据规则：录制视听资料时取得对方当事人同意是视听资料具有合法性的必要条件，不具备此要件的，没有证明力。
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这也是当你接打许多热线客服电话时，对方先告知你“以下对话可能会被录音”的由来。
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很多人一说起抓奸，立刻想到手机监听器、定位器之类的手法。我国1993年施行的《国家安全法》第二十一条明确规定：“任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等间谍器材。”[1]因此，使用间谍器材进行偷拍、偷录属于非法手段，以此取得的视听资料因其不具有合法性不能作为定案的依据。私录第三者（第三人）的谈话或活动的也不具有合法性。第三者属于案外人，对案外人的录音、录像一般只有特定的国家机关（通常是有刑事侦查职能的机关）在法定的特殊情况下（如追究严重刑事犯罪）才有权严格依法定程序采用，普通公民无此权力。
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事实上，被法院承认的偷录极其有限。曾经有一个判例，事主在自己家中放置摄像头，抓拍到了配偶带情人回家偷情的视频被法院采信。这也仅仅是因为家里是事主自己的私人领域，在此安装摄像头可以被解释为不侵犯任何其他人隐私。但若是在其他场所，这一解释可就行不通了。
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未经对方同意而私自录制的谈话属于非法证据，已经明确了不能作为证据使用。但实践中，双方均同意将双方之间的言行录制下来的情况少之又少，最高院后来也意识到批复对证据采信条件的规定过于苛刻，于是最高人民法院在2001年12月21日颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），规定“有其他证据佐证并以合法手段取得的，无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力。”
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